Rapport explicatif

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besoin, déléguer par contrat certaines tâches à la personne désignée par le mandat ordinaire qui a perdu sa validité⁷⁶. Ces deux avis de doctrine aboutissent en pratique à un résultat analogue puisque tous deux appliquent le principe juridique selon lequel la lex specialis (mandat pour cause d’inaptitude) prime la lex generalis (mandat qui se poursuit après la perte du discernement).

Compte tenu de ces éléments, le Conseil fédéral ne voit pas actuellement la nécessité de modifier ou de compléter la réglementation existante. Le plus judicieux est sans doute d’inciter les personnes concernées, au moment où elles reçoivent les informations et conseils nécessaires pour constituer le mandat pour cause d’inaptitude (en particulier lorsque celui est instrumenté en la forme authentique) à modifier toute procuration conclue auparavant et dont l'effet se poursuivrait en cas d'incapacité de discernement, afin qu’il soit clairement établi qu'à partir de ce moment, seul le mandataire pour cause d’inaptitude disposera d’un pouvoir de représentation⁷⁷.

2.3 Extension du cercle des représentants légaux et du pouvoir de représentation

2.3.1 Contexte

Conformément au principe de la subsidiarité (voir le ch. 2.1.1), au cas où une personne devenue incapable de discernement n’aurait pas pris de mesures personnelles anticipées, la loi prévoit un certain nombre de mesures qui peuvent rendre inutile l’intervention de l'APEA (art. 389, al. 1, ch. 2, CC). Le pouvoir légal de représentation visé à l’art. 374 CC a notamment pour but de garantir la satisfaction des principaux besoins personnels et matériels d’une personne incapable de discernement sans l’intervention de l’APEA⁷⁸.

Selon l’art. 374, al. 1 CC, lorsqu’une personne frappée d’une incapacité de discernement n’a pas constitué de mandat pour cause d’inaptitude et que sa représentation n’est pas assurée par une curatelle, son conjoint ou son partenaire enregistré dispose du pouvoir légal de représentation s’il fait ménage commun avec elle ou s’il lui fournit une assistance personnelle régulière ; l’al. 2 prévoit que le pouvoir de représentation porte sur tous les actes juridiques habituellement nécessaires pour satisfaire les besoins de la personne incapable de discernement (ch. 1), sur l’administration ordinaire de ses revenus et de ses autres biens (ch. 2), et si nécessaire, sur le droit de prendre connaissance de sa correspondance et de la liquider (ch. 3) ; en vertu de l’al. 3, le conjoint ou le partenaire enregistré doit requérir le consentement de l’APEA pour les actes juridiques relevant de l’administration extraordinaire des biens.

Ce pouvoir légal de représentation suscite des difficultés en pratique, qu’il s’agit de résoudre.