Erläuternder Bericht

ergeht heute eine Einstellung des Verfahrens oder ein Freispruch vom Vorwurf der sexuellen Nötigung und / oder Vergewaltigung.⁴⁵

Eine nonverbale Ablehnung kann beispielsweise durch Weinen, sich Wegdrehen oder Kopfschütteln zum Ausdruck gebracht werden.

Darunterfallen kann aber auch eine Konstellation, bei der eine Abhängigkeit, Notlage oder Widerstandsunfähigkeit verneint wird und die deshalb nicht zu einer Verurteilung gestützt auf Artikel 188, 191, 192 (sexuelle Handlungen mit Anstaltspfleglingen, Gefangenen, Beschuldigten) oder 193 (Ausnützung der Notlage) führt.

Da es der Grundgedanke der neuen Bestimmung ist, den entgegenstehenden Willen zu schützen, wird sie wohl vor allem bei sexuell mündigen Opfern zur Anwendung gelangen. Es ist davon auszugehen, dass bei jüngeren Opfern in aller Regel weiterhin die Tatbestände der Artikel 189–191 (in Verbindung mit Artikel 187) vorgehen oder ausschliesslich Artikel 187 – der eine höhere Strafandrohung als Artikel 187a Absatz 1 erste Tatvariante aufweist – zur Anwendung gelangt. Die neue Bestimmung soll nicht dazu führen, dass Kinder weniger geschützt werden als bisher, auch nicht in prozessualer Hinsicht.

Objektiver Tatbestand

Es wird eine Umsetzung der sogenannten «Veto»- bzw. «Nein-heisst-Nein»- Lösung⁴⁶ vorgeschlagen, bei der das Opfer verbal und / oder nonverbal kommunizieren muss, dass es die sexuelle Handlung nicht will. Als Formulierung wird «Wer gegen den Willen einer Person (…) eine sexuelle Handlung an dieser vornimmt oder von ihr vornehmen lässt ...» vorgeschlagen.⁴⁷

In aller Regel dürfte der Täter / die Täterin die sexuelle Handlung am Opfer vornehmen. Es ist jedoch nicht ausgeschlossen, dass eine bedrängte Person eine sexuelle Handlung (am Täter) vornimmt. Allerdings dürfte es in solchen Konstellationen schwierig sein zu beweisen, dass der Täter erkannt hat, dass das Opfer – obwohl es aktiv wurde – gegen seinen Willen handelte.

Zur Frage, warum sich ein Opfer nicht weitergehend wehrt, obwohl es nicht genötigt wird und auch kein Abhängigkeitsverhältnis, keine Notlage und keine Urteils- bzw. Widerstandsunfähigkeit vorliegen, führt Hörnle aus: «Es ist ein Bündel von unterschiedlichen Hintergründen und Beweggründen denkbar, die junge und auch erwachsene Frauen (und sicherlich auch Männer) dazu bringen können, nach Äusserung des entgegenstehenden Willens zu kapitulieren und sexuelle Handlungen über sich ergehen zu lassen (oder sogar Handlungsanweisungen zu befolgen). Es wäre abwegig anzunehmen, dass alle Menschen immer in geistesgegenwärtiger Weise situationsangemessen und effektiv ihre Interessen verteidigen können. Durchsetzungskraft kann temporär (z. B. wegen Trunkenheit) oder wegen der Persönlich-