Erläuternder Bericht

Änderung des Bankengesetzes

Gemäss Artikel 98 Absatz 1 BV hat der Bund gleichermassen das Recht wie auch die Pflicht, Vorschriften über das Banken- und Börsenwesen zu erlassen. Nach allgemein anerkannter Auffassung betrifft dies nebst dem Schutz der klassischen Polizeigüter (z.B. Schutz der Gläubiger) insbesondere auch den Schutz der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte und des Bankensystems (System- bzw. Funktionsschutz, vgl. Art. 4 FINMAG zu den Zielen der Finanzmarktaufsicht). Die zusätzlichen Liquiditätshilfe-Darlehen wie auch die Liquiditätshilfe-Darlehen mit Ausfallgarantie, stellen eine Finanzhilfe im Sinne des Subventionsgesetzes vom 5. Oktober 1990¹⁰⁵ (SubG) dar (vgl. Kapitel 6.4 f.). Die Zuständigkeit des Bundes zur Regelung von Subventionen ergibt sich stillschweigend aus der Kompetenz zur Regelung der Materie in Artikel 98 BV.¹⁰⁶ Artikel 98 BV enthält indessen keine Ermächtigung, vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit abzuweichen. Erlaubt sind nur grundsatzkonforme Massnahmen, welche unter anderem auch das Funktionieren der Märkte sicherstellen sollen.¹⁰⁷

Das Bankengesetz unterscheidet bereits heute hinsichtlich der Anforderungen zwischen systemrelevanten und nicht systemrelevanten Banken (vgl. Art. 7 ff.). Für SIBs gelten besondere Anforderungen, namentlich was Eigenmittel, Liquidität, Risikoverteilung und Notfallplanung anbelangt. Diese Unterscheidung wurde im Zusammenhang mit der TBTF-Vorlage¹⁰⁸ zur Stärkung der Stabilität im Finanzsektor eingeführt. Damals wie heute ist klar, dass der Konkurs einer SIB die Schweizer Volkswirtschaft und das schweizerische Finanzsystem erheblich schädigen würde (vgl. Art. 7 Abs. 1). Trotz des gesetzlichen Dispositivs können sich aber weiterhin Situationen ergeben, in denen die vorgeschlagenen gesetzlichen Mechanismen zur Sicherung der Liquidität einer Bank, die systemrelevant oder Teil einer systemrelevanten Finanzgruppe ist, notwendig werden könnten, um eine erhebliche Schädigung der Schweizer Volkswirtschaft und des schweizerischen Finanzsystems abzuwenden.¹⁰⁹ Unter diesem Gesichtspunkt erfüllen die vorgeschlagenen Regelungen zu den befristeten zusätzlichen Liquiditätshilfe-Darlehen wie auch zu Liquiditätshilfe-Darlehen mit Ausfallgarantie des Bundes den in Artikel 98 BV erteilten Auftrag zur Sicherstellung des Funktions- und Systemschutzes, da sie das Funktionieren der Märkte in Krisensituationen unterstützen soll. Die Differenzierung hinsichtlich Anwendbarkeit des vorgeschlagenen Mechanismus einzig auf systemrelevante Unternehmen gemäss Artikel 7 ist somit grundsätzlich zulässig. Die Einschränkung ist durch das Kriterium der Systemrelevanz bedingt und daher auch sachlich gerechtfertigt. Mit Blick auf das allgemeine Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 BV) und die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV), welche auch vor Wettbewerbsverzerrungen schützen soll, darf die Ungleichbehandlung aber nicht weitergehen, als zum Schutz der öffentlichen Interessen zwingend erforderlich ist. Dies ist mit der vorgeschlagenen Regelung in mehrerlei Hinsicht sichergestellt. So müssen die über ausserordentliche Liquiditätshilfe nach Art. 5 Abs. 2 Bst. e i.V.m. Art. 9 Abs. 1 NBG hinausgehenden Liquiditätshilfe-Darlehen vertraglich festgelegte Bedingungen erfüllen und können erst nachrangig zur ausserordentlichen Liquiditätshilfe-Darlehen gewährt werden. Da aber nach Abschluss eines Konkursverfahrens trotzdem nicht ausgeschlossen werden kann, dass unbefriedigte Forderungen verbleiben und deshalb in Ermangelung einer Bundesgarantie Verluste durch die SNB realisiert werden könnten, werden im Konkurs der Darlehensnehmerin über die ausserordentliche Liquiditätshilfe hinausgehenden zusätzlichen Liquiditätshilfe-Darlehen bzw. die SNB gezielt privilegiert. In Bezug auf Liquiditätshilfe-Darlehen besteht zudem kein Rechtsanspruch auf die Erteilung einer Ausfallgarantie, sondern es liegt im Ermessen des Bundes, ob eine solche im Einzelfall zu gewähren ist (Art. 32a Abs. 1 und 4), selbst wenn die Voraussetzungen für die Gewährung grundsätzlich erfüllt wären (Art. 32a Abs. 3). Weiter sind die Voraussetzungen für die Gewährung einer Ausfallgarantie restriktiv ausgestaltet. Insbesondere ist eine Gewährung nur möglich, wenn strikte Subsidiarität zu anderen Liquiditätsquellen