Erläuternder Bericht

1. Ausgangslage

1.1 Bundesgerichtsentscheid und Reaktionen

Das Bundesgericht befasste sich im Frühjahr 2019 mit der Frage, ob die Wasserfassung des Kraftwerks «Hammer» in Cham, welche sich auf ein vor Jahrzehnten vom Kanton anerkanntes ehehaftes Wasserrecht stützt, lediglich nach Artikel 80 Absatz 1 des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer (GSchG)¹ saniert werden muss oder ob eine minimale Restwassermenge nach Artikel 31 Absatz 1 GSchG abzugeben ist. Es entschied mit BGE 145 II 140 vom 29. März 2019, dass ehehafte Wasserrechte inhaltlich als Sondernutzungsrechte zu betrachten seien und ihnen Schutz zukomme, namentlich vor späteren Eingriffen durch den Gesetzgeber, allerdings nur bis zur Amortisation der getätigten Investitionen.² Danach sei das der Wassernutzung zu Grunde liegende ehehafte Wasserrecht bei «erster Gelegenheit» entschädigungslos aufzuheben. Für die Fortführung der Wassernutzung müsse aktuell geltendes Recht eingehalten werden, einschliesslich der Vorschriften nach den Artikeln 31 bis 33 GSchG. Die Anpassung an das heutige Recht sei Voraussetzung für die Erneuerung der Wasserkraftanlagen. Bau- und Ausnahmebewilligungen dürften erst erteilt werden, wenn zuvor bereits eine Konzession verliehen worden sei.

Als Folge dieses Bundesgerichtsurteils sind die an den Gewässern verfügungsberechtigten Gemeinwesen verpflichtet, die ehehaften Wasserrechte bei «erster Gelegenheit» aufzuheben. Eine solche Gelegenheit liege gemäss Bundesgericht immer dann vor, wenn ein Bewilligungsverfahren zur Erteilung einer Bau- und Ausnahmebewilligung durchgeführt werden muss.³ Gewisse im Nachgang zum genannten Bundesgerichtsentscheid verfasste Gutachten gehen von weiteren Sachverhalten aus, welche als «erste Gelegenheit» zu verstehen sind. So vertritt beispielsweise MICHAEL BÜTLER die Meinung, dass als «erste Gelegenheit» auch alle gesetzlich geforderten ökologischen Sanierungsverfahren gemäss GSchG und gemäss dem Bundesgesetz über die Fischerei (BGF)⁴, die noch einzuleiten bzw. zu beenden seien, gelten.⁵ ANDREAS ABEGG UND GORANSEFEROVIC nennen weiter behördliche Akte des Denkmalschutzes oder das zur Verfügung Stellen der Anlage an eine Drittperson.⁶ Ein anderer Vorschlag aus der Lehre besteht darin, ab der Publikation des genannten Bundesgerichtsurteils eine Übergangsfrist von zehn Jahren vorzusehen, um der Komplexität der Abklärungen, ob und inwiefern eine Konzession verliehen werden kann, besser gerecht werden zu können. Die Aufhebung der ehehaften Wasserrechte fiele gemäss diesem Vorschlag der Lehre damit ins Jahr 2029.⁷

Bei ehehaften Wasserrechten handelt es sich gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung inhaltlich um Sondernutzungsrechte, welche bezüglich des staatlich zu gewährenden Investitionsschutzes gleich zu beurteilen sind wie altrechtlich erteilte, unbefristete Konzessionen.⁸ Die Berechtigten sind in ihren Rechtspositionen folglich nur bis zur Amortisation der getätigten Investitionen geschützt, wobei der Gesetzgeber davon ausging, dass 80 Jahre selbst bei ganz grossen Unternehmungen mit kostspieligen Anlagen für eine zweckmässige Amortisation ausreichen.⁹ Da das am 1. Januar 1918 in Kraft getretene Bundesgesetz über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (WRG)¹⁰ festhält, dass ein verfügungsberechtigtes Gemeinwesen das Recht zur Benutzung durch eine Konzession verleiht (Art. 3 Abs. 1 WRG), konnten in der Folge keine neuen ehehaften Rechte mehr begründet werden. Aufgrund der Tatsache,

1 SR 814.20

²BGE 145 II 140, E. 6.3 und 6.5

³BGE 145 II 140, E. 6.5

4 SR 923.0