Rapport explicatif

Rapport explicatif

1. Contexte

1.1 Arrêt du Tribunal fédéral et réactions

Au printemps 2019, le Tribunal fédéral s’est penché sur la question de la prise d’eau de la centrale « Hammer » à Cham, qui repose sur un droit d’eau immémorial reconnu par le canton il y a plusieurs décennies, pour déterminer si elle doit être assainie sur la seule base de l’art. 80, al. 1, de la loi fédérale sur la protection des eaux¹ (LEaux) ou s’il est nécessaire de maintenir un débit résiduel minimal au sens de l’art. 31, al. 1, LEaux. Dans son arrêt ATF 145 II 140 du 29 mars 2019, il a statué que les droits d'eau immémoriaux devaient être considérés comme des droits d’usage exclusif et bénéficier d’une protection, notamment contre des interventions ultérieures du législateur, mais uniquement jusqu’à l’amortissement des investissements². Ainsi, selon cet arrêt, le droit immémorial sur lequel repose l’usage de l’eau doit être supprimé « à la première occasion » sans dédommagement. La poursuite de cet usage implique le respect du droit en vigueur, y compris des dispositions visées aux art. 31 à 33 LEaux. L’adaptation à la législation actuelle est une condition préalable à la rénovation des installations hydroélectriques. Les permis de construire et les dérogations ne peuvent être délivrés qu’après l’octroi préalable d’une concession.

Suite à cet arrêt du Tribunal fédéral, les communautés titulaires du droit de disposer des eaux sont tenues de supprimer les droits d’eau immémoriaux « à la première occasion ». D’après le Tribunal fédéral, l’occasion se présente, par exemple, à chaque fois qu’une procédure de permis de construire ou de dérogation doit être menée³. Certains avis de droit rédigés à la suite de l’arrêt du Tribunal fédéral se fondent sur d’autres éléments à considérer comme « première occasion ». Michael Bütler estime par exemple que la « première occasion » comprend aussi toutes les procédures d’assainissement écologique requises par la LEaux et la loi fédérale sur la pêche (LFSP)⁴ qui doivent encore être mises en œuvre ou achevées⁵. ANDREAS ABEGG ET GORAN SEFEROVIC mentionnent par ailleurs les actes administratifs relatifs à la protection des monuments historiques ou la mise à disposition de l'installation à un tiers⁶. Une autre proposition de la doctrine consiste à prévoir, à compter de la publication de l’arrêt susmentionné du Tribunal fédéral, un délai transitoire de dix ans afin de mieux tenir compte de la complexité des clarifications nécessaires pour déterminer si et dans quelle mesure une concession peut être octroyée. En suivant cette proposition issue de la doctrine, la suppression des droits d’eau immémoriaux surviendrait en 2029⁷.

D’après la jurisprudence du Tribunal fédéral, les droits d’eau immémoriaux sont en substance des droits d’usage exclusif qui doivent bénéficier de la même protection des investissements garantie par l’État que les concessions de durée indéterminée octroyées sous l’ancien droit⁸. Les ayants droit ne sont donc protégés dans leur statut juridique que jusqu’à l’amortissement des investissements, le législateur partant du principe que 80 ans suffisent pour un amortissement approprié, même pour les très grandes entreprises disposant d’installations coûteuses⁹. Étant donné que la loi fédérale sur l’utilisation des forces hydrauliques (LFH)¹⁰, entrée en vigueur le 1^erjanvier 1918, stipule qu’une communauté qui dispose de la force d’un cours d’eau peut en concéder l’utilisation à des tiers (art. 3, al. 1, LFH), aucun nouveau droit immémorial n’a pu être établi par la suite. Cette disposition étant entrée en vigueur il y a