Rapport explicatif

1 Etat des lieux

L’interdiction faite aux établissements non bancaires d’accepter des dépôts du public à titre professionnel conformément à l’art. 1 al. 2 de la loi sur les banques (LB) dans le cadre de la révision Swisslex en 1994 a conduit à l’interdiction d’un certain nombre de formes de financement jusque-là très courantes. Des exceptions à ce principe d’interdiction ont ensuite été formulées et inscrites aux alinéas 3 et 4 de l’art. 3a de l’ordonnance sur les banques (OB).

Lors de l’adoption de l’art. 3a OB, le négoce de devises ne revêtait qu’une importance mineure sur le plan prudentiel et ne s’opérait quasiment que par l’intermédiaire d’établissements bancaires. Ce n’est qu’avec les progrès technologiques réalisés ces dernières années que de nouveaux intervenants ont été en mesure de créer et d’exploiter, moyennant une mise financière relativement modeste, les plates-formes de négoce nécessaires à cette activité.

En octobre 2005, s’appuyant sur le troisième rapport partiel de la Commission Zimmerli, le Conseil fédéral a décidé de renoncer en principe à étendre le domaine de la surveillance prudentielle. Sa décision visait néanmoins principalement les gérants de fortune indépendants. Il faut dire que le rapport n’abordait qu’en marge les négociants en devises, d’ailleurs souvent mentionnés dans la même phrase que les gérants de fortune indépendants, sans fournir aucune analyse détaillée de cette catégorie. Pourtant, la Commission fédérale des banques (CFB) avait déjà par le passé recensé de nombreux abus commis dans le secteur du négoce de devises.

L’augmentation sensible du nombre de fournisseurs s’est traduite ces derniers temps par une multiplication des plaintes d’investisseurs dénonçant, soit auprès de la CFB soit de l’Autorité de contrôle en matière de lutte contre le blanchiment d’argent, les agissements de certains négociants en devises. La plupart des plaintes émanent de petits épargnants qui déplorent de lourdes pertes (généralement des pertes totales assorties d’une obligation de donner suite à un appel de marge), se voient refuser le paiement des gains réalisés ou dénoncent l’absence de transparence et un manque d’information sur les risques courus.

2 Droit en vigueur et failles juridiques

Conformément à l’art. 1 al. 2 LB, le Conseil fédéral peut prévoir des exceptions à l’interdiction d’accepter des dépôts du public. Cependant, ces dérogations ont été expressément circonscrites par le législateur aux cas dans lesquels la protection des déposants est garantie.

Dans le même temps, le négoce de devises (opérations de change ou « forex ») a ouvert à un certain groupe de négociants un domaine d’activités bien particulier. Ces dernières années, les progrès de la technique ont permis à toute une série de petits prestataires d’acquérir et d’exploiter à moindres coûts les plates-formes de négoce nécessaires à l’exécution du négoce, et notamment à la couverture rapide des ordres de la clientèle. De manière générale, le négoce de devises ne tombe pas sous le coup de la