Rapport explicatif

Projet de LCart mis en consultation

du Tribunal fédéral de la concurrence, est dirigée uniquement contre l’entreprise. La solution proposée prévoit, en revanche, que la procédure menée à l’encontre des employés responsables incombe au Ministère public de la Confédération et soit portée devant le Tribunal pénal fédéral pour une décision de première instance.

La variante B est plus conséquente sur le plan institutionnel puisqu’elle induit une procédure pénale parallèle à la procédure engagée contre l’entreprise. Cette double procédure se révèle incontournable, car il est décisif que l‘autorité appelée à statuer puisse prononcer des mesures privatives de liberté. De telles procédures pénales ne peuvent être mises en œuvre dans le cadre du système institutionnel actuel.

La réforme institutionnelle détaillée dans la procédure de consultation du 30 juin 2010 sert ces deux variantes, car elle complète le régime actuel de première instance en introduisant les éléments nécessaires à une procédure pénale au sein d’au moins une instance (séparation entre autorité chargée de l’enquête et autorité de décision, aucun groupe d’intérêts représenté au sein de l’organe de décision).

En droit des cartels, le rétablissement de la concurrence et, dès lors, la correction du comportement de l’entreprise et la sanction dont celle-ci fait l’objet devraient demeurer au premier plan. La sanction des personnes physiques intervient à titre d’instrument complémentaire dans une procédure particulière en présence de types d’accords horizontaux spécialement nuisibles, c’est-à-dire d’accords fixant directement ou indirectement des prix, restreignant des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir, ou opérant une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. Les ententes de soumission dans les appels d’offre tomberaient en particulier également sous le coup de la norme pénale à introduire dans la LCart.

D’autres options de mise en œuvre a priori envisageables ont été rejetées, notamment une solution inspirée du droit pénal administratif prévoyant une seule procédure menée simultanément à l’encontre des entreprises ayant passé un accord horizontal et des employés responsables. L'une des raisons en est qu'il ne serait pas judicieux de modifier le droit procédural pour une seule forme de comportement portant atteinte à la concurrence. Ce motif s'oppose notamment également à un changement en faveur du Code de procédure pénale pour la poursuite des entreprises.

Le projet mis en consultation prévoit par ailleurs les mesures nécessaires qui permettent, malgré l’introduction de sanctions à l’égard des personnes physiques, de ne pas affaiblir la portée du programme de clémence pour les entreprises dont le rôle en matière de lutte anticartellaire s’est révélé déterminant depuis son introduction en 2004. Il est impératif de prévoir un programme de clémence analogue pour les collaborateurs d’une entreprise si l’on veut éviter, dans le cas de la variante B, "Sanctions pénales", d’entraver lourdement la lutte contre les cartels horizontaux qui ont des effets particulièrement nuisibles.

Comme il l'a affirmé par le passé, le Conseil fédéral est opposé à la sanction des personnes physiques. Il se prononce dès lors contre la mise en œuvre tant de la variante A que de la variante B. Si la seconde partie de la motion devait également être mise en œuvre, le Conseil fédéral donnerait pour diverses raisons sa préférence à la variante A.