Rapport explicatif

Rapport

1 Grandes lignes du projet

1.1 Introduction

La forme authentique a pour but de protéger les parties dans leurs actes juridiques les plus importants, de garantir les moyens de preuve et de créer des rapports juridiques clairs dans l'optique de l'inscription dans un registre. L'importance de la forme authentique dans les rapports de droit privé oblige le législateur à garantir durablement sa qualité. Dans ce contexte, le projet vise, d'une part, à consolider les règles gouvernant l'instrumentation des actes authentiques et, d'autre part, à y apporter les développements nécessaires:

− Depuis des décennies, la doctrine et la jurisprudence ont développé des exigences minimales relatives à la forme authentique qui relèvent du droit fédéral. Il est temps de codifier ces règles non-écrites de droit fédéral qui concerment la forme authentique.

− Le droit actuel ne prévoit la possibilité d'instrumenter un acte authentique par voie électronique que pour les expéditions et les légalisations, tandis que les minutes doivent toujours être établies sur papier. Les nouvelles règles lèvent cette restriction.

1.2 Exigences minimales du droit fédéral

1.2.1 Situation initiale

Le droit fédéral soumet de nombreux actes juridiques à la forme authentique: cela concerne par exemple la conclusion d'un contrat de mariage (art. 184 CC), les contrats ayant pour objet le transfert de la propriété d'immeubles (art. 657, al. 1, CC), tous les actes constitutifs de gages immobiliers (art. 799, al. 2, CC), l'acte constitutif d'une propriété par étages (art. 712d, al. 3, CC), l'acte constitutif d'une société (SA: art. 629, al. 1, CO; Sàrl: art. 777, al. 1, CO), l'augmentation du capital (SA: art. 650, al. 2, CO; Sàrl: art. 781, al. 5, ch. 1, CO) et sa réduction (SA: art. 734 CO; Sàrl: art. 782, al. 4, CO), la modification des statuts (SA: art. 647 CO; Sàrl: art. 780 CO).

Le droit fédéral désigne exhaustivement les actes juridiques qui doivent être passés en la forme authentique pour être valables. L'article 55, alinéa 1, tit. fin. CC prévoit néanmoins ce qui suit:

Les cantons déterminent pour leur territoire les modalités de la forme authentique.

Il est nécessaire de clarifier ce que le législateur entend par «forme authentique», dont la détermination des modalités est laissée aux cantons. Des règles fédérales explicites et exhaustives relatives à l'instrumentation des actes authentiques n'existent que pour les testaments publics, les pactes successoraux, les donations à cause de mort et les contrats d'entretien viagers (art. 499 ss, 512, al. 1, CC, art. 245, al. 2, art. 522, al. 1, CO).

Dans ce domaine, la jurisprudence du Tribunal fédéral a connu un renversement complet au cours de son histoire: considérant au départ que la forme authentique était une affaire relevant exclusivement du droit cantonal, le Tribunal fédéral a finalement reconnu qu'il existait des exigences minimales de droit fédéral concernant