Rapport explicatif

d'un droit de suite (tracing) sur les biens du trust, ainsi que par l'instauration d'une juridiction gracieuse.

A ce stade, il convient de souligner que l'avant-projet ne prévoit pas de modification ni de dérogation aux règles du code civil en matière de droits réels, celles-ci restant pleinement applicables. Le trustee détient l'entier des droits de propriété sur les biens du trust. Les bénéficiaires ne disposent que de droits personnels, renforcés par un privilège de faillite en cas d’exécution forcée contre le trustee et d’un droit de suite lorsque des biens en trust ont été aliénés en violation des obligations du trustee. La réglementation proposée ne présuppose donc pas un «démembrement» de la propriété ni ne prévoit de reprendre des conceptions propres à la tradition de common law, comme la distinction entre legal ownership et equitable interest.159

Le trust suisse n'est ni un contrat, ni une entité juridique dotée de la jouissance ou de l'exercice des droits civils. A fortiori, il ne s'agit pas d'une personne morale. Le trust doit être considéré comme une institution juridique sui generis consistant en un rapport d’obligations durable liant le trustee aux bénéficiaires, ayant pour objet un patrimoine spécial affecté exclusivement aux intérêts des bénéficiaires, soumis le cas échéant à certains pouvoirs que le constituant s’est réservés ou qu’il a conférés à un protecteur (voir ch. 5.1.1.4). Le caractère obligationnel du trust suisse explique le choix de l'emplacement des règles qui lui sont consacrées dans le code des obligations. N'étant ni un contrat, ni une société, il est proposé de traiter du trust dans un nouveau titre 22bis, inséré dans la deuxième partie, immédiatement avant le titre sur la société simple.

5.1.1.2 Trust au sens de la CLHT, dans l'intérêt de bénéficiaires

Le trust tel que proposé présente les caractéristiques essentielles du trust de droit anglo-saxon et répond à la définition de la CLHT (voir ch. 1.1.2 ci-dessus). Il devrait donc également pouvoir bénéficier d’une pleine reconnaissance à l'étranger. Selon la définition donnée à l'art. 529a, al. 1, AP-CO, le trust a pour objet l'affectation par un ou plusieurs constituants de biens à un patrimoine séparé détenu et administré par un ou plusieurs trustees dans l'intérêt d'un ou plusieurs bénéficiaires. Selon cette disposition, le trust doit être créé par un ou plusieurs constituants. L'avant-projet ne prévoit donc pas de trusts qui seraient constitués de par la loi ou par une décision judicaire (resulting trusts, constructives trusts ou statutory trust). Il doit être créé dans l'intérêt de bénéficiaires. La constitution de purs purpose trusts n'est par conséquent pas autorisée. Cela signifie que le trust ne se présente pas comme une construction juridique alternative à la fondation pour les organisations d'utilité publique. Dans ce domaine, la fondation semble répondre aux besoins des différents acteurs et l'introduction d'une construction juridique concurrente ne paraît pas souhaitable, du moins pas pour le moment. Par ailleurs, l'interdiction des purpose trusts n'exclut pas qu'un trust puisse poursuivre un but d'utilité publique. En effet, une organisation d'utilité publique (école, ONG, Eglise, club sportif, etc.) peut être désignée comme bénéficiaire d'un