Avamprogetto e rapporto
Consultazione 2008/101: Approvazione e attuazione della Convenzione del Consiglio d'Europa sulla cibercriminalità · 47 pagine
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rio sarebbe controproducente186. L'articolo 29 capoverso 4 prevede, tuttavia, la possibilità di una riserva limitativa in merito. La Svizzera si avvarrà di tale strumento, poiché il nostro Paese considera la doppia incriminazione un presupposto inderogabile per tutti i provvedimenti incisivi. La Svizzera si riserva quindi il diritto, per reati diversi da quelli descritti negli articoli 2-11 della Convenzione187, di rifiutare di espletare una richiesta di conservazione ai sensi dell'articolo 29, volta a ottenere la perquisizione o un'altra misura di accesso simile188, il sequestro o un altro provvedimento di conservazione simile o la trasmissione dei dati immagazzinati, se ha ragione di ritenere che, al momento della divulgazione, la condizione della doppia incriminazione non sia soddisfatta. La riserva avanzata dalla Svizzera ricalca quella in merito all'articolo 5 CEAG:
«La Svizzera si riserva il diritto di subordinare alla condizione prevista dall'articolo 29 capoverso 4 l'esecuzione di una domanda di assistenza giudiziaria che richieda l'applicazione di una misura coercitiva.»
L'articolo 29 capoverso 5 della Convenzione fissa le uniche condizioni che giustificano il rifiuto di una richiesta di conservazione189. La loro applicazione pratica si fonda sull'interpretazione degli articoli 29 e 30, contemplanti misure provvisorie che, in quanto tali, precedono una richiesta formale di assistenza giudiziaria. Secondo l'articolo 29, un'autorità straniera può richiedere la conservazione rapida di dati immagazzinati e, ai sensi dell'articolo 30, la loro rapida trasmissione. Tuttavia, la Svizzera interpreta in modo diverso l'articolo 29 capoverso 5 e l'articolo 30 capoverso 2: se, nel momento di decidere in merito alla disposizione di misure provvisorie, è evidente che la richiesta di assistenza per la trasmissione dei dati non può essere eseguita, la Svizzera dovrebbe rinunciarvi. L'articolo 31 permette infatti di rifiutare l'assistenza sulla base del diritto nazionale vigente e dei trattati applicabili. Se la Svizzera intende rifiutare una richiesta di assistenza, non vi è motivo di conservare i dati a cui si riferisce tale richiesta.
Se la Parte richiesta ha motivo di credere che il custode dei dati potrebbe pregiudicare le indagini190, deve prontamente informare la Parte richiedente191, che può decidere se affrontare il rischio legato all'esecuzione della domanda di conservazione oppure scegliere un'altra forma di assistenza più incisiva, ma anche più sicura192. Ai sensi dell'articolo 29 capoverso 7 della Convenzione, i dati devono essere conservati
186 La conservazione non è infatti una misura particolarmente incisiva, poiché i dati rimangono in possesso del custode che è legalmente autorizzato a custodirli e vengono trasmessi o verificati dai responsabili della Parte richiesta solamente quando viene accolta la formale domanda di assistenza giudiziaria che ne richiede la consegna.
187 La condizione della doppia incriminazione è comunque soddisfatta per i reati di cui agli articoli 2-11 della Convenzione nella misura in cui le Parti non si siano avvalse di una riserva per tali reati. In questo caso le Parti possono esigere l'adempimento della condizione della doppia incriminazione solo per reati diversi da quelli descritti nella Convenzione.
188 Cfr. la corrispondente riserva della Svizzera nel quadro della CEAG.
189 La Parte richiesta può rifiutare la domanda di conservazione solo se l'esecuzione potrebbe arrecare pregiudizio alla propria sovranità, alla sicurezza, all'ordine pubblico e ad altri interessi essenziali oppure se riguarda un reato considerato di carattere politico o legato a un reato politico. Questa misura è necessaria per garantire un'indagine e un perseguimento efficaci dei reati informatici, per cui non è possibile far valere altri motivi per rifiutare una richiesta di conservazione. Cfr. n. 287 del rapporto esplicativo (nota 1).
190 P. es. quando i dati da conservare sono custoditi da un fornitore di servizi controllato da un'organizzazione criminale o soggetto a indagini.
191 Art. 29 cpv. 6.
192 Come l'ordine di consegna, la perquisizione o il sequestro. N. 288 del rapporto esplicativo (nota 1).