Projet et rapport
Consultation 2008/101: Approbation et mise en œuvre de la Convention du Conseil de l'Europe sur la cybercriminalité · 49 pages
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services ou autre tiers, conserve, soit n'efface pas, les données en attendant que soit ordonnée leur remise ultérieure181. En droit suisse, cette exigence est remplie par les mesures provisoires que l’autorité d’exécution suisse compétente peut prononcer selon l’art. 18 EIMP. Ainsi, un fournisseur de service pourra être invité à effectuer sur un support séparé la sauvegarde (backup) des données intéressant les autorités étrangères, préservant ainsi celles-ci d’un effacement ultérieur, par leur utilisateur ou par le fournisseur de service. L’autorité étrangère sera amenée à présenter une demande d’entraide formelle dans un délai prescrit, faute de quoi la sauvegarde pourra être détruite. La procédure instituée à l’art. 29 de la Convention est rapide et respecte le droit de la personne concernée au respect de sa vie privée, car les données ne seront divulguées que lorsqu'il aura été satisfait aux critères applicables à la divulgation intégrale selon les accords d'entraide. La présente disposition permet d’engager un processus extrêmement rapide pour empêcher les données d'être perdues à jamais ; il s’agit de conservation des données en attendant leur remise ultérieure. Ces mesures ne sont toutefois concevables que si le fournisseur de service n’est pas lui-même impliqué dans les faits poursuivis à l’étranger, auquel cas les mesures provisoires devraient avoir lieu par le biais d’une perquisition.
L'art. 29, par. 2, énonce la teneur d'une telle demande de conservation. Cette mesure provisoire est préparée et transmise rapidement, les informations seront résumées et ne porteront que sur les éléments minimaux requis182 pour permettre la conservation des données. La Partie requérante s'engage à soumettre ultérieurement une demande d'entraide pour obtenir la production des données.
La double incrimination n'est en principe pas requise comme condition préalable pour procéder à la conservation183, car elle est contre-productive en matière de conservation184. Mais l’art. 29, par. 4 institue une réserve limitée. La Suisse l’émettra concernant la double incrimination, dans la mesure où cette dernière est nécessaire à notre pays pour toutes les mesures intrusives. La Suisse se réservera ainsi le droit, pour des infractions autres que celles établies conformément aux art. 2 à 11185 de la Convention, de refuser la demande de conservation au titre de l’art. 29, par. 4, visant la perquisition ou l’accès similaire186, la saisie ou l’obtention par un moyen similaire ou la divulgation des données stockées, dans le cas où notre pays aura des raisons de penser que, au moment de la divulgation, la condition de double
181 Voir ch. 282 du rapp. expl. (lien disponible sous note 1).
182 En sus de l'identification de l'autorité demandant la conservation et de l'infraction à l'origine de la demande, cette dernière fournit un bref exposé des faits, des indications suffisantes pour identifier les données à conserver et déterminer leur emplacement, et pour montrer le lien existant entre ces données et l'enquête ou la poursuite engagée au titre de l'infraction en question, ainsi que la nécessité de la mesure de conservation. Voir ch. 284 du rapp. expl. (lien disponible sous note 1).
183 Art. 29, par. 3.
184 En effet, la conservation n'est pas particulièrement intrusive dans la mesure où a) le gardien ne fait que maintenir la possession de données se trouvant légalement en sa possession et où b) les données ne sont divulguées aux responsables de la Partie requise ou examinées par eux qu'après l'exécution d'une demande d'entraide officielle visant leur divulgation.
185 La condition de la double incrimination est automatiquement remplie s'agissant des infractions établies conformément aux art. 2 à 11 de la Convention, sauf dispositions contraires figurant dans les réserves, prévues par la Convention, que les Parties peuvent avoir formulées au sujet de ces infractions. Par conséquent, les Parties ne peuvent imposer la condition de la double incrimination que concernant les infractions autres que celles qui sont définies dans la Convention.
186 Cf. la réserve correspondante de notre pays à la CEEJ.