Rapporto esplicativo

siano libere di offrire le medesime attività «nella stessa area geografica a condizioni sostanzialmente identiche», l’avamprogetto si fonda sul concetto di «concorrenza efficace» in linea con la terminologia della legislazione sui cartelli. Se le loro attività sono esposte a una concorrenza efficace, i committenti settoriali non sottostanno al diritto in materia di appalti pubblici. In caso di concorrenza efficace il Consiglio federale può esentare integralmente o parzialmente gli appalti su questi mercati dall’assoggettamento al diritto in materia di appalti pubblici (procedura di esenzione secondo l’art.7 AP-LAPub).

La presenza o no di concorrenza deve essere stabilita in base ai criteri indicativi che il Comitato degli appalti pubblici dovrà definire in applicazione dell’articolo XIX:8 lettera b GPA 2012. Sarebbe pregiudizievole alla certezza del diritto se in futuro ogni committente dovesse decidere autonomamente se è data concorrenza efficace nel proprio settore di attività. La COMCO e il Dipartimento federale dell’ambiente, dei trasporti, dell’energia e delle comunicazioni (DATEC) svolgono un ruolo importante nella valutazione degli aspetti rilevanti ai fini della concorrenza: in questo senso l’esenzione nel 2002 del settore delle telecomunicazioni e quella nel 2007 del settore del traffico ferroviario merci su scartamento normale hanno potuto essere valutate unicamente alla luce di un rapporto preliminare di verifica della COMCO. È ovvio che i futuri criteri indicativi – attualmente oggetto di trattativa sotto la direzione dell’UE – saranno messi a disposizione della COMCO a titolo di guida. Nell’avamprogetto viene quindi mantenuta una procedura formale di esenzione. I committenti settoriali e le attività già esentate dall’assoggettamento in virtù della legislazione in vigore rimarranno esentati anche in futuro. Non è necessaria una nuova procedura di esenzione.

Il capoverso 3 corrisponde all’articolo 2d OAPub e ha un fine di chiarificazione. Le prescrizioni del diritto in materia di appalti pubblici si applicano anche ai terzi che effettuano acquisti in rappresentanza o su mandato di un committente. La legge non può essere elusa né attraverso l’impiego di un servizio (centrale) d’acquisto né con lo scorporo di questi lavori a terzi.

Art. 5 Diritto applicabile

Nell’ambito del diritto applicabile si pone tra l’altro la questione dei bandi di concorso concernenti la ricerca e la scelta di investitori privati, ad esempio in caso di «Public Private Partnership» (PPP). PPP designa di norma la collaborazione partenariale tra enti pubblici e attori economici privati con l’obiettivo di adempire compiti pubblici³². L’applicabilità della legislazione sugli appalti pubblici ai progetti PPP non è determinata ad esempio dalla procedura di finanziamento degli appalti, ma va valutata di caso in caso, in particolare sulla base dei contratti da concludere³³. Dato che i progetti PPP possono assumere forme molteplici e che il margine di manovra disponibile non deve essere limitato inutilmente, si rinuncia al loro disciplinamento nella legge.

Cpv. 1 e 2

La legislazione attuale – l’articolo 2c OAPub e, a livello cantonale, l’articolo 8 capoversi 3 e 4 CIAP – contiene già regole che dirimono il conflitto di leggi nel caso di appalti comuni di committenti di livelli identici o diversi. Questi due capoversi completano tali regole e le ricollocano dal punto di vista della sistematica. Di norma si applica il diritto del luogo in cui ha sede il committente principale. Il committente principale è stabilito in funzione di criteri monetari. Si applica ad esempio il diritto cantonale nel caso di un appalto comune della Confederazione e dei Cantoni finanziato in maggioranza con risorse cantonali.

Cpv. 3 e 4

La scelta del diritto applicabile prevista dai capoversi 3 e 4 per i committenti partecipanti è finalizzata a un’utilizzazione ottimale delle risorse. Le imprese autorizzate a scegliere il diritto applicabile ai sensi del capoverso 3 sono ad esempio Flughafen Zürich AG, BLS AG o Kernkraftwerk Leibstadt AG. Al fine di garantire la certezza giuridica la scelta del diritto applicabile deve essere fatta non caso per caso, ma per un certo periodo di tempo. La scelta del diritto applicabile non determina in alcun caso l’esenzione del committente o dei suoi appalti dall’assoggettamento al diritto in materia di appalti pubblici. L’ordinanza disciplina i dettagli, ad esempio la comunicazione del diritto applicabile.

Cpv. 5

Diversi atti legislativi settoriali della Confederazione contengono prescrizioni specifiche sul diritto in materia di aggiudicazioni applicabile, ad esempio l’articolo 8 della legge federale sullo sviluppo futuro dell’infrastruttura ferroviaria (LSIF)³⁴, l’articolo 38 seguente dell’ordinanza sulle strade nazionali (OSN)³⁵, l’articolo 15 capoverso 2 dell’ordinanza sui miglioramenti strutturali (OMSt)³⁶ o l’articolo 3a della legge sull’approvvigionamento elettrico (LAEl)³⁷ per l’aggiudicazione di concessioni in relazione alla rete di trasporto e di distribuzione. Queste norme di conflitto fondate su leggi speciali prevalgono sulle disposizioni generali dell’articolo 5 AP-LAPub.

Art. 6 Offerenti

Cpv. 1

Nel quadro degli impegni di diritto internazionale, segnatamente dell’apertura al mercato prevista dal GPA 2012, dall’Accordo bilaterale e dagli accordi con Stati terzi rilevanti ai fini degli appalti, questo capoverso concede agli offerenti esteri un accesso equivalente al mercato svizzero.

Cpv. 2

La riserva della reciprocità del capoverso 2 corrisponde alla regolamentazione attuale dell’articolo 4 LAPub. L’accesso al mercato si estende nella sola misura degli impegni reciproci assunti. Come nella legislazione in vigore è fatta salva la contro-eccezione della legge sul transito alpino (LTAlp)³⁸.

Cpv. 3

Reciprocità significa un accesso paragonabile ed effettivo ai mercati esteri degli appalti pubblici da parte degli offerenti svizzeri. Ai fini di una migliore informazione, la Confederazione (SECO) è incaricata di tenere un elenco indicativo degli Stati che accordano la reciprocità. L’elenco sarà aggiornato regolarmente e pubblicato. Esso enumera in particolare i Paesi con i quali la Svizzera ha concluso accordi in materia di appalti pubblici. Queste informazioni sono poi collegate da un link elettronico ai pertinenti accordi e allegati. L’ordinanza ne disciplina i dettagli.

³²Cfr. Associazione PPP Svizzera, Allgemeine Fragen zum PPP-Modell. Consultabile all’indirizzo www.ppp-schweiz.ch/faq/.

³³Cfr. Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3^aediz., Zurigo, 2013. N. marg. 270 segg.

34 RS 742.140.2

35 RS 725.111

³⁶RS 913.1

³⁷RS 734.7

38 RS 742.104