Rapporto esplicativo

Art. 7 Esenzione dei committenti settoriali

Cpv. 1

La procedura di esenzione in caso di concorreva efficace tra committenti esiste già nel diritto in vigore (art. 2b OAPub e ordinanza del DATEC sull’esenzione dall’assoggettamento al diritto sugli acquisti pubblici). Essa era finora a disposizione soltanto dei committenti ai sensi degli articoli 2a OAPub e 4 capoverso 2 lettera c^bisCIAP, ossia dei committenti assoggettati all’Accordo bilaterale. Con riferimento alla nota 2 relativa all’Allegato 3 dell’Appendice I (Svizzera) del GPA 2012 la procedura di esenzione dovrà d’ora in poi essere estesa a tutti i mercati settoriali, sempre che su questi mercati viga una concorrenza efficace. L’Organo intercantonale per gli appalti pubblici (OiAp) dispone di un diritto di richiesta e di consultazione. I mercati settoriali e i committenti che vi operano sono già esentati dall’assoggettamento in virtù del diritto in vigore e rimangono tali senza che si renda necessaria una nuova procedura di esenzione.

I requisiti per l’esenzione devono essere stabiliti in maniera identica per gli enti pubblici e le imprese pubbliche che operano su mercati settoriali ai sensi dell’Allegato 3 dell’Appendice I del GPA 2012, da una parte, e per i committenti ai sensi dell’articolo 3 dell’Accordo bilaterale, dall’altra. Se un settore di attività è esentato dall’assoggettamento su richiesta di un committente, tale esenzione deve valere pure per gli altri committenti che operano nel medesimo settore, anche se essi non partecipavano alla procedura (efficacia erga omnes).

L’esenzione dall’assoggettamento ha effetto soltanto alla fine della procedura ai sensi dell’articolo XIX GPA 2012. Questa procedura prevede una notifica delle Parti e successivamente una procedura di obiezione e di consultazione. Se le divergenze non possono essere eliminate di comune intesa, ogni Parte del GPA può avviare una procedura arbitrale speciale.

Cpv. 2 e 3

Il significato di «concorrenza efficace» va desunto dalla prassi della COMCO. Oltre ai Cantoni e alle cerchie economiche interessate, il Consiglio federale deve pertanto consultare la COMCO nell’ambito della procedura di esenzione. Al riguardo si devono prendere in considerazione i criteri indicativi che il Comitato degli appalti pubblici dell’OMC sta elaborando in base all’articolo XIX:8 lettera b GPA 2012.

Ai fini della regolamentazione della procedura di esenzione il Consiglio federale deve consultare l’OiAp.

Sezione 2: Campo d’applicazione oggettivo

L’espressione «commessa pubblica» definisce il campo d’applicazione oggettivo del diritto in materia di appalti pubblici. Il GPA 1994 non ne forniva una definizione ma la presupponeva, mentre l’articolo II:2 GPA 2012 tenta di darne una definizione. Secondo quest’ultima l’Accordo si applica agli appalti pubblici (i) di beni, di prestazioni di servizio o di entrambi; (ii) non finalizzati alla vendita o alla rivendita commerciale; (iii) in qualsiasi forma contrattuale (quindi non tramite nazionalizzazione o espropriazione); (iv) a condizione che non siano esclusi dal campo d’applicazione secondo le singole appendici dei Paesi e (v) che il loro valore non sia superiore al valore soglia secondo le appendici dei Paesi.

Finora si è rinunciato a una definizione di commessa pubblica nel diritto interno (LAPub, OAPub e CIAP/DAAP). La giurisprudenza ha formulato di caso in caso criteri per l’assoggettamento oggettivo. Ciò ha generato un’incertezza del diritto che va eliminata.

L’articolo 2 capoverso 1 numero 5 della Direttiva 2014/24/UE³⁹ reca la seguente definizione: «Ai fini della presente direttiva si applicano le seguenti definizioni: … «appalti pubblici»: contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi». Questa definizione confonde i diversi generi di commesse con la questione fondamentale di capire quando si tratta di una commessa pubblica. Per motivi legati alla sistematica questi due temi devono essere mantenuti distinti.

Art. 8 Commessa pubblica

Cpv. 1

Una commessa pubblica è un’operazione mediante la quale gli enti pubblici si procurano contro pagamento i beni e i servizi come pure le prestazioni di cui necessitano per adempire i loro compiti. La prestazione acquistata deve consentire al committente pubblico di adempiere o di facilitare l’adempimento di un compito pubblico che gli è stato assegnato. I committenti pubblici ai sensi della presente legge sono le unità amministrative, le autorità e le imprese che acquistano una prestazione, trasferiscono un compito pubblico o rilasciano una concessione (cfr. l’art. 4 AP-LAPub). Nell’ambito del commento, servizio di aggiudicazione e servizio d’acquisto sono talvolta utilizzati come sinonimi.

Al posto dell’espressione «acquisto pubblico» o «operazione di acquisto» si usa perlopiù l’espressione «commessa pubblica» in linea con il diritto europeo. Essa non coincide tuttavia con l’espressione di commessa ai sensi del Codice delle obbligazioni.

Il primo elemento della definizione è l’«adempimento di un compito dello Stato». Sono compiti dello Stato tutti i compiti che quest’ultimo deve adempiere in virtù di una norma di diritto. Essi vanno dai compiti di polizia ai servizi pubblici e alla protezione dell’ambiente. I compiti che riguardano invece meri interessi privati non rientrano nel campo d’applicazione del diritto in materia di appalti pubblici⁴⁰. Una particolarità talvolta apparentata con la Public Private Partnership è costituita dai cosiddetti contratti di sponsoring. Se e in quale misura i contratti di sponsoring debbano essere qualificati come commesse pubbliche va valutato in funzione del contenuto concreto del contratto, come nel caso delle Public Private Partnership. Oltre a valutare se l’obiettivo è una commessa pubblica, occorre verificare se con questa transazione intenzionale si interferisce nella concorrenza fra offerenti e quali altre disposizioni (di leggi speciali) limitano l’apprezzamento delle autorità nella loro scelta.

Sottostanno alla legge soltanto i contratti caratterizzati dalla rimuneratività. Questa circostanza va precisata sotto due aspetti: da un canto, non è necessario che la controprestazione avvenga regolarmente sotto forma di denaro. Anche altri vantaggi valutabili in denaro (come la possibilità di sfruttare un diritto esclusivo) rientrano nella definizione legale. D’altro canto, la controprestazione (valutabile in denaro) non deve necessariamente essere fornita dal committente. Anche l’indennità ricevuta da un terzo e in relazione diretta con la commessa pubblica adempie i requisiti della rimunerazione.

Deve comunque sempre esistere un rapporto di scambio (sinallagma) in cui il committente pubblico è l’acquirente della prestazione. I contratti unilaterali come le donazioni o i contratti bilaterali incompleti come il comodato non costituiscono commesse pubbliche.