Rapporto esplicativo

Art. 12 Eccezioni

La presente disposizione prevede un catalogo di prestazioni che sono escluse dal campo d’applicazione della legge (anche se nel caso almeno di alcune prestazioni è ipotizzabile un assoggettamento volontario). Si tratta di un’enumerazione esaustiva. Tutte le eccezioni sono già contenute nei trattati internazionali o risultano da una riserva della Svizzera all’atto dell’adesione ai trattati. L’enumerazione si fonda sul catalogo di eccezioni dell’articolo II:3 GPA 2012, tuttavia vengono mantenute per quanto possibile le formulazioni degli articoli 3 LAPub e 10 CIAP vigenti.

Cpv. 1 lett. a–h

L’elenco traspone nel diritto nazionale l’enumerazione dell’articolo II:2 GPA 2012 e le eccezioni dell’articolo II:3 GPA 2012.

Gli elementi derogatori della lettera c si riferiscono primariamente alla concessione di aiuti finanziari (cfr. l’art. 3 cpv. 1 della legge sui sussidi). Questi vantaggi valutabili in denaro sono unicamente destinati a garantire e a promuovere l’adempimento di un compito scelto dal destinatario⁵³ e sono esclusi dal campo d’applicazione della legge.

Lett. f: l’assunzione di personale da parte di un committente pubblico non è una commessa pubblica. Questo vale anche per i rapporti di lavoro retti dal CO. Se per la fornitura delle prestazioni si ricorre al personale a prestito, questa circostanza è in linea di massima assoggettata alla legge riveduta. Dato che non figura nelle categorie di prestazioni di servizio elencate nell’Allegato 2, il prestito di personale non rientra nel settore dei trattati internazionali e va trattato secondo le disposizioni sull’aggiudicazione di commesse all’infuori del settore dei trattati internazionali. La protezione giuridica è prevista a partire da un valore della commessa di 150 000 franchi (art. 54 AP-LAPub).

Lett. g: se viene citato in giudizio dinanzi a un tribunale arbitrale o a un altro tribunale oppure a un’autorità di conciliazione, nazionale o internazionale, di regola lo Stato ha bisogno di risorse esterne per la sua difesa. Si pensi in particolare alle controversie relative alla protezione degli investimenti, alle cause dinanzi alla Corte internazionale di giustizia all’Aia, ai procedimenti di conciliazione nell’ambito dell’OMC e a procedimenti analoghi previsti dagli accordi di libero scambio. Alcuni procedimenti, in particolare quelli ai sensi dell’accordo sulla protezione degli investimenti, sono preceduti da un periodo di attesa (cosiddetto «cooling off»), in genere di 12 mesi. La non applicazione di una procedura di aggiudicazione per motivi di urgenza è esclusa in simili situazioni e un mandato di rappresentanza dovrebbe essere messo a concorso se la legge non prevede clausole d’eccezione. Contro il bando e a favore dell’eccezione vi sono argomenti quali la tattica processuale, l’osservanza dei termini e il particolare rapporto di fiducia istituito dal ricorso a un avvocato. Prima ancora che possa essere indetto un bando, si dovrebbe richiedere la consulenza di un avvocato in merito al procedimento in questione, se non altro per redigere correttamente il bando. Essendo preimplicato, lo studio legale consultato non potrebbe tuttavia partecipare al bando relativo al mandato principale. Un’informazione preliminare di tutti gli offerenti potenziali volta ad annullare gli effetti della preimplicazione pregiudicherebbe la tattica processuale. In conclusione dovrebbero essere esclusi dal mandato di rappresentanza ogni persona o ogni studio legale con cui è già stato stretto un particolare rapporto di fiducia. Ciò non sarebbe nell’interesse della parte convenuta.

Anche l’articolo 10 lettere d) i) e ii) della Direttiva 2014/24/UE prevede un’analoga clausola d’eccezione. Tale clausola è conforme all’elenco positivo secondo l’Allegato 5 del GPA («Servizi di consulenza in materia di diritto del Paese di origine e di diritto internazionale pubblico, parte del CPC 861»). Le prestazioni connesse al mandato di rappresentanza sono in particolare le prestazioni di servizi di documentazione e traduzione e i mandati peritali.

Lett. h: gli appalti effettuati nel quadro dell’aiuto umanitario internazionale d’emergenza, nonché dell’aiuto agrario e alimentare non sono assoggettati alla legge se è soddisfatto il criterio della brevità della scadenza (prima fattispecie). Ne sarebbero ad esempio esclusi gli acquisti di materiale d’aiuto d’emergenza, nonché di alimenti e medicinali per le vittime sopravvissute a un terremoto o a un’inondazione. Il diritto in materia di appalti pubblici rimane invece applicabile alla prevenzione e alla pianificazione (ad es. contratti quadro in base ai quali la prestazione può essere attribuita in caso di emergenza). Nel quadro della cooperazione internazionale la Svizzera conclude per quanto possibile con gli Stati beneficiari accordi internazionali sulla realizzazione congiunta di progetti. Sempre nell’ambito di questi accordi le Parti convengono anche come e secondo quali principi devono essere eseguiti gli appalti in vista dell’attuazione dei progetti (seconda fattispecie). Quanto precede vale anche per la cooperazione con le organizzazioni internazionali quando la Svizzera aggiudica commesse nell’ambito di attività coordinate a livello internazionale (terza fattispecie). Le misure della cooperazione internazionale si prefiggono tra l’altro il promovimento di capacità locali, comprese quelle del settore privato (cfr. ad es. gli art. 5 e 6 della legge federale del 19 marzo 1976 su la cooperazione allo sviluppo e l’aiuto umanitario internazionali⁵⁴). Per raggiungere questo obiettivo, gli Uffici federali competenti possono indire bandi locali limitati a offerenti locali nello Stato beneficiario. Ciò deve essere possibile anche quando per motivi politici non è possibile concludere un accordo internazionale con lo Stato beneficiario (cfr. seconda fattispecie). Una procedura è considerata equivalente nel senso della quarta fattispecie se garantisce un impiego economico dei fondi pubblici e l’osservanza dei principi del diritto in materia di appalti pubblici. In virtù del principio di trasparenza deve essere redatto un rapporto interno per gli appalti esclusi dal campo d’applicazione della legge conformemente alla lettera h. Per «interno» si intende un rapporto che non deve essere pubblicato; il committente è libero di decidere se pubblicarlo o meno.

Cpv. 2

Questa regolamentazione corrisponde al diritto attuale (art. 3 cpv. 2 LAPub, art. 10 cpv. 2 CIAP). L’idea di concorrenza passa in secondo piano rispetto agli obiettivi sovraordinati della protezione della vita o della pubblica sicurezza. Oltre alla protezione da parte della polizia, la disposizione menziona anche gli interessi legali privati che prevalgono sul diritto in materia di appalti pubblici. Diversamente dal capoverso 1, la pubblicazione del bando concernente questi appalti rientra nel potere discrezionale del committente.

Cpv. 3

La presente disposizione tratta quattro casi di acquisti non assoggettati: i monopoli e gli acquisti instate, inhouse e quasi-inhouse. Per le imprese settoriali queste eccezioni dal campo d’applicazione (che determinano complessivamente la non applicazione del diritto in materia di appalti pubblici) devono essere interpretate e applicate alla luce della nota relativa all’Allegato 4 dell’Appendice I (Svizzera) del GPA 1994 e in conformità con l’Allegato VIII dell’Accordo bilaterale.

Lett. a: secondo il numero l b dell’Allegato 7 dell’Appendice I (Svizzera) del GPA 2012 l’acquisto di beni e di prestazioni di servizio è escluso se questi possono essere forniti esclusivamente da offerenti che dispongono di un diritto esclusivo (monopolio). A titolo di esempio si può menzionare l’acquisto di acqua potabile. In simili casi si dovrebbe normalmente ammettere anche l’aggiudicazione mediante incarico diretto ai sensi dell’articolo XIII:1 lettera b GPA 2012.