Rapporto esplicativo

Si può infine parlare di commessa pubblica soltanto se il committente acquista la prestazione caratteristica, non però quando la mette a disposizione. È sempre caratteristica la prestazione che viene rimunerata (con denaro o vantaggi valutabili in denaro). Non è invece necessario che il committente pubblico utilizzi personalmente la prestazione caratteristica così acquistata. L’utilizzazione da parte di terzi (beneficiari del compito statale) non modifica la qualifica di commessa pubblica. Detto in parole semplici nel caso degli appalti pubblici si tratta di «acquisti dello Stato».

Mentre la legislazione dell’Unione europea esige la forma scritta del contratto, nella definizione si rinuncia a questo criterio. Per motivi di prova, le commesse pubbliche devono essere normalmente concluse per scritto (cfr. anche l’art. 29 cpv. 1 OAPub).

Cpv. 2

La questione se l’aggiudicazione di concessioni debba essere sottoposta al diritto in materia di appalti pubblici è complessa e oggetto di controversie. Diversamente dalle «concessioni edili» – segnatamente assoggettate nell’UE e negli Stati dell’AELS (tranne in Svizzera e Corea) – le cosiddette «concessioni di prestazioni di servizio» non sono assoggettate né dal GPA 1994, né dal GPA 2012. Nell’ottica degli impegni internazionali della Svizzera non esiste alcun obbligo di assoggettamento dell’aggiudicazione di concessioni. Nell’ipotesi che la Svizzera intenda introdurre un giorno una concessione edilizia, la sua aggiudicazione nei confronti degli Stati menzionati qui sopra dovrebbe essere oggetto di un bando pubblico (conformemente al pertinente Allegato 6 del GPA la Svizzera fruisce già esplicitamente della reciprocità).

Le concessioni hanno molteplici aspetti, poiché non esiste un unico tipo di concessione. Se concernono un compito dello Stato, esse sono assoggettate al diritto in materia di appalti pubblici. Poco importa al riguardo se vengono trasferiti monopoli legali o anche semplicemente compiti riservati allo Stato e se questi sono ad esempio finanziati tramite indennità o in altro modo (ma non con aiuti finanziari ai sensi della legge sui sussidi⁴¹). In questa disposizione non ci si riferisce a qualsivoglia interesse pubblico diffuso, bensì a settori nei quali lo Stato assume una responsabilità di adempimento. Si possono citare a titolo di esempio settori politici quali la polizia, ossia la tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza, la politica sociale o la sanità. Se ad esempio lo Stato è tenuto per legge a favorire il reinserimento dei disoccupati nella vita attiva (ad es. mediante provvedimenti inerenti al mercato del lavoro) e incarica terzi dell’adempimento di questo compito finanziandolo con le risorse dell’assicurazione contro la disoccupazione, per il trasferimento di questo compito dello Stato deve essere indetto un bando pubblico secondo le norme del diritto in materia di appalti pubblici. Ciò consente la concorrenza fra gli offerenti di siffatte prestazioni e garantisce una gestione economica delle risorse dell’assicurazione contro la disoccupazione.

Le concessioni che non sono in relazione con l’adempimento di un compito dello Stato (ad es. le concessioni di utilizzazione speciale) non sono assoggettate. A tale proposito, per i Cantoni e i Comuni l’obbligo di svolgere un concorso secondo l’articolo 2 capoverso 7 LMI sarà valido anche in futuro. Neppure per quanto riguarda le concessioni di monopoli e le concessioni di servizi pubblici il diritto in materia di appalti pubblici, che è focalizzato sulla concorrenza e sull’economicità, fornisce sempre un quadro adeguato per l’aggiudicazione di tali concessioni. Di conseguenza le norme fondate su leggi speciali prevalgono e sono fatte salve (cfr. ad es. l’art. 3a LAEl⁴² e gli art. 38 segg. LUFI⁴³). Ad esempio l’articolo 6 della legge sulle ferrovie⁴⁴ non prevede l’obbligo di indire un bando per le concessioni d’infrastruttura. Anche la legge sul trasporto di viaggiatori⁴⁵ non conosce un obbligo generale di messa concorso. Essa impone la messa a concorso per le offerte nell’ambito del traffico regionale viaggiatori su strada (art. 32 cpv. 1 LTV); mentre stabilisce che le offerte nell’ambito del traffico regionale viaggiatori su rotaia possono essere messe a concorso (art. 32 cpv. 3 LTV). Nei casi in cui si svolge un concorso, le relative procedure sono già oggi coordinate con la procedura di rilascio o di rinnovo della concessione. La decisione di aggiudicazione presa in seguito alla procedura di messa a concorso e il rilascio o il rinnovo della concessione fanno parte della stessa decisione (art. 32b LTV). Altri settori esclusi dal diritto in materia di appalti pubblici sono contemplati dalla legislazione sulle telecomunicazioni e riguardano il rilascio di una concessione di radiocomunicazione secondo l’articolo 24 LTC⁴⁶ come pure la delega a terzi della gestione e l’attribuzione di determinati elementi di indirizzo secondo l’articolo 28 capoverso 2 LTC. Con la presente revisione del diritto in materia di appalti pubblici vengono, per quanto possibile, disciplinate esplicitamente anche le eccezioni previste da leggi speciali (cfr. l’art. 63 AP-LAPub).

Art. 9 Generi di commesse

Cpv. 1

Le commesse pubbliche ai sensi della presente legge sono le commesse edili, le commesse di fornitura e le commesse di prestazioni di servizio. Questa suddivisione è già presente nella LAPub, nel CIAP e nelle DAAP. La LAPub in vigore menziona l’aggiudicazione di commesse di fornitura, di servizi e di costruzioni già nell’articolo relativo allo scopo. Le prestazioni concrete oggetto delle commesse di forniture, delle commesse edili e delle commesse di prestazioni di servizio nel settore dei trattati internazionali sono definite negli allegati 1, 2 e 3 della legge (cpv. 3). Se la commessa combina prestazioni edili e prestazioni di servizio – come nel caso dei contratti di appalto globale o generale – l’intera commessa pubblica va qualificata come prestazione edile.

Cpv. 2

Per prestazioni miste si intendono le commesse pubbliche che constano di generi diversi di commesse di cui all’articolo 9 AP-LAPub. I contratti relativi a progetti IT ne sono un esempio. La qualifica di prestazioni miste è rilevante per la determinazione del valore soglia (cfr. l’art. 10 AP-LAPub). Conformemente alla teoria dell’elemento prevalente sviluppata dalla giurisprudenza, anche nel caso di una prestazione mista occorre definire la natura dell’appalto globale in funzione della prestazione parziale prevalente dal punto di vista finanziario⁴⁷. Al divieto di suddivisione di cui all’articolo 17 capoverso 2 AP-LAPub corrisponde simmetricamente il divieto di mescolare e raggruppare le commesse. In questo senso non è ammesso acquistare beni e prestazioni di servizio assoggettati al diritto in materia di appalti pubblici invocando le eccezioni di cui all’articolo 12 AP-LAPub se l’intento è eludere la legge. L’esistenza di un fine illecito da parte del committente non è un presupposto necessario.

Cpv. 3