Rapporto esplicativo

Cpv. 2

Se la domanda di concessione dell’effetto sospensivo è rigettata, il contratto di appalto può essere senz’altro concluso con l’aggiudicatario. In assenza di una disposizione legale l’eventuale impugnazione davanti al Tribunale federale di decisioni in materia di misure cautelari non ha effetto sospensivo (essa è peraltro possibile soltanto in caso di violazione di diritti costituzionali e di questioni d’importanza fondamentale per quanto concerne il diritto in materia di aggiudicazioni¹²¹). La conclusione del contratto va comunque comunicata al tribunale adito. In questo modo al ricorrente è resa nota la possibilità della cosiddetta protezione giuridica in via subordinata.

Art. 45 Interruzione

Cpv. 1

La procedura di aggiudicazione si conclude con una decisione di aggiudicazione o con una decisione di interruzione. L’interruzione è possibile per motivi sufficienti a ogni stadio della procedura (art. XV:5 GPA 2012, art. 30 LAPub). La necessità di un appalto è decisa dal solo committente; l’elenco dei motivi di interruzione del capoverso 1 è esemplificativo. Determinante è unicamente il fatto che il committente si fondi su motivi materiali sufficienti e che l’interruzione non avvenga nell’intento o con l’effetto di discriminare in maniera mirata un offerente o di impedire la concorrenza¹²².

Nella prassi può verificarsi una «specificazione eccessiva». Oltre ai motivi menzionati alla lettera b, un’interruzione è pertanto ammessa anche se nessuna offerta adempie le specificazioni tecniche o ulteriori esigenze. Anche la modifica delle condizioni quadro (lett. c) e la possibilità di un’offerta più favorevole che ne consegue giustificano un’interruzione della procedura – ad esempio se il committente acquisisce nuove conoscenze (ad es. nuove tecniche) nel corso della procedura. Un’interruzione è comunque possibile anche a motivo di una modifica essenziale delle prestazioni richieste (lett. f) oppure quando le offerte presentate superano notevolmente i costi stimati (lett. d).

In presenza di una decisione di interruzione, le esigenze relative alla sua motivazione sono leggermente più elevate di quelle previste per la decisione di aggiudicazione: dalla decisione di interruzione devono emergere immediatamente i motivi per i quali il committente interrompe la procedura e se l’interruzione è definitiva o se è prospettata una ripetizione della procedura¹²³.

L’obbligo di pubblicazione dell’interruzione non era finora previsto né dalla LAPub né dall’OAPub, ma non era nemmeno escluso per legge¹²⁴. Questa incertezza del diritto è eliminata nel senso che l’interruzione dovrà d’ora in poi essere pubblicata (art. 50 cpv. 1 AP-LAPub). Si può invece rinunciare a una comunicazione individuale.

Cpv. 2

La decisione di prescindere da un’aggiudicazione e di interrompere la procedura non è giustiziabile. In caso di interruzione gli offerenti non hanno diritto ad alcuna indennità per le spese sostenute ai fini della presentazione dell’offerta.

Art. 46 Esclusione dalla procedura e revoca dell’aggiudicazione

La possibilità di escludere offerenti per un comportamento scorretto o per altri motivi era già prevista all’articolo VIII lettera h GPA 1994 (qualificazione dei fornitori). La formulazione era tuttavia poco incisiva e vi erano enumerate a titolo di esempio soltanto le fattispecie del fallimento e delle false dichiarazioni. Nel GPA riveduto sono state ampliate le fattispecie che motivano l’esclusione dalla procedura. L’articolo VIII:4 GPA 2012 reca a titolo esemplare i seguenti motivi di esclusione:

a) fallimento;

b) false dichiarazioni;

c) inadempienze gravi o persistenti nel rispetto di una prescrizione o di un obbligo sostanziale nell’ambito di uno o più appalti precedenti;

d) sentenze definitive per gravi crimini o altri reati gravi;

e) grave mancanza professionale, atti od omissioni che pregiudicano l’integrità commerciale dell’offerente; oppure

f) mancato pagamento delle imposte.

Al riguardo si esige sempre la presenza di una cosiddetta «supporting evidence». Il fatto che il committente possa prendere in considerazione anche le esperienze negative derivanti da commesse precedenti come pure i risultati di un accertamento da parte della COMCO (accordi nell’ambito dei bandi di concorso, collusione) costituisce un’importante novità dell’articolo VIII:4 GPA 2012. Secondo il testo del GPA una violazione contrattuale precedente concernente un punto subordinato non autorizza tuttavia l’esclusione del pertinente offerente anche se tale violazione è stata commessa ripetutamente¹²⁵.

Le sanzioni in ambito di aggiudicazioni pubbliche non si esauriscono nella possibilità di escludere offerenti dalla procedura. Un insieme di strumenti efficace deve inoltre comprendere la possibilità di stralciare un offerente da un elenco ufficiale e di revocare un’aggiudicazione già effettuata. Il committente dispone al riguardo di una grande discrezionalità. A seconda del caso è poi consigliabile interrompere il relativo bando.

L’articolo 46 AP-LAPub contiene un elenco non esaustivo di fattispecie che giustificano un’esclusione, una revoca dell’aggiudicazione o lo stralcio da un elenco. La formulazione potestativa indica che non tutte le infrazioni dell’offerente devono determinare imperativamente tali conseguenze. Ad esempio, l’esclusione non sarebbe giustificata se la violazione di una prescrizione fosse considerata di lieve entità e potesse essere immediatamente corretta. Nel caso dei controlli della parità salariale nel settore degli appalti pubblici della Confederazione è ad esempio prevista una soglia di tolleranza del 5 per cento poiché non si può escludere che nel controllo standardizzato non siano presi in considerazione taluni fattori rilevanti in un’impresa ai fini dello stipendio. Questo dovrebbe evitare che un’impresa sia sanzionata ingiustamente. Tuttavia, in presenza di una sentenza definitiva per reati gravi dovrebbe imporsi di regola l’esclusione (in questo senso anche l’art. 57:1 della Direttiva 24/2014/UE).

Lett. d: il «contenuto di illiceità» è variabile. Sono presi in considerazione, da un lato, la condanna cresciuta in giudicato dell’offerente o dei suoi organi per un crimine (nei confronti di qualsiasi terzo) e, dall’altro, un crimine o un delitto «ai danni del committente»,