Rapporto esplicativo

ovvero i casi in cui non si è ancora in presenza di una sentenza cresciuta in giudicato ma il committente è il danneggiato ai sensi dell’articolo 115 del Codice di procedura penale (CPP)¹²⁶.

Lett. h: una parte delle «disposizioni in materia di lotta contro la corruzione» figura nel Codice penale (art. 322^tersegg. CP). La lettera h concerne tuttavia anche norme di diritto internazionale e disposizioni di natura civilistica che hanno per oggetto la lotta contro la corruzione – ad esempio quale clausola contrattuale autonoma o come parte integrante delle condizioni generali. Le conseguenze a livello di legislazione sugli appalti pubblici della violazione di queste disposizioni sono disciplinate come fattispecie propria in base a una raccomandazione dell’OCSE¹²⁷.

Lett. m: l’elenco comprende anche l’esecuzione carente di commesse precedenti (prima parte della frase) o il caso dell’offerente che ha altrimenti dimostrato di non essere una parte contrattuale affidabile e degna di fiducia (seconda parte della frase). Quest’ultima è una fattispecie di portata generale; la sua applicazione necessita di un’attenta ponderazione degli interessi.

Anche nel caso delle altre fattispecie occorre osservare il principio di proporzionalità e il divieto dell’eccesso di formalismo¹²⁸. Ciò è opportuno anche perché nella maggior parte dei casi il committente potrebbe escludere un offerente dalla procedura corrente, stralciarlo da un elenco o revocare l’aggiudicazione soltanto in base a motivi di sospetto. Se deve giudicare fattispecie in un ambito giuridico per il quale non possiede particolari conoscenze specialistiche (ad es. violazione di norme professionali riconosciute, violazione di disposizioni in materia di lotta contro il lavoro nero o accordi in materia di concorrenza), il committente può se del caso consultare le autorità specializzate.

L’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione può essere effettuata mediante notifica individuale della decisione oppure implicitamente mediante aggiudicazione a un altro offerente. Già secondo la legislazione in vigore non sussiste il diritto a una notifica individuale¹²⁹. Questa prassi va mantenuta anche nella nuova legislazione.

Art. 47 Sanzioni

Se il committente viola in modo grave le disposizioni della legislazione sugli appalti pubblici ne conseguono inchieste amministrative e provvedimenti disciplinari nei confronti delle persone responsabili. Il committente ha a sua volta la possibilità di sanzionare l’offerente che ha un comportamento contrario alla legge.

Le sanzioni devono essere disciplinate secondo il principio di legalità in una legge in senso formale. Le ammonizioni devono essere effettuate per scritto e costituiscono di norma la reazione a prime infrazioni che non richiedono sanzioni più ampie.

Inoltre l’inflizione di una sanzione presuppone una colpa, fermo restando che l’infrazione per negligenza dovrebbe essere sufficiente nei casi più frequenti (ad es. in caso di violazione delle disposizioni in materia di tutela del lavoro). Contro le sanzioni l’offerente può far valere i rimedi giuridici menzionati nella legge (cfr. art. 55 cpv. 1 lett. g AP-LAPub). In caso di pronuncia di una misura il committente deve tenere conto del principio di proporzionalità e della gravità dell’infrazione.

Cpv. 1

In caso di infrazioni gravi il committente può ammonire gli offerenti colpevoli oppure escluderli da aggiudicazioni future, fermo restando che queste misure possono essere applicate singolarmente o, laddove necessario, cumulativamente. Tali sanzioni sono possibili se l’offerente o i suoi organi sono stati condannati definitivamente per un crimine commesso nell’ambito di una commessa pubblica o se hanno commesso un crimine o un delitto ai danni del committente. L’ammonizione o l’esclusione da altre commesse pubbliche del committente in questione è inoltre possibile se un offerente ha violato le disposizioni in materia di lotta contro la corruzione. Infine anche una violazione di norme professionali riconosciute (ad es. le norme SIA) o azioni che pregiudicano l’onore o l’integrità professionale, come pure l’inosservanza degli obblighi relativi al diritto d’esame degli atti delle autorità (art. 18 AP-LAPub) possono comportare un’ammonizione o addirittura un’esclusione.

Rientra nel potere discrezionale del singolo committente pronunciare o meno una sanzione. L’esclusione da future aggiudicazioni di un committente costituisce una sanzione grave che generalmente non sarebbe giustificata in caso di prime infrazioni. Nell’ipotesi di infrazioni ripetute e gravi questa sanzione può essere giustificata dopo un’ammonizione (nel Cantone di Zurigo negli ultimi undici anni si sono ad es. registrate due sole esclusioni, in un caso per un anno e nell’altro caso per cinque anni). Più o meno lunga a seconda della gravità dell’infrazione, l’esclusione da future commesse è sempre limitata alla personalità giuridica del relativo committente. I servizi di aggiudicazione della Confederazione non devono ad esempio prescrivere alle FFS o alla Posta quali offerenti non devono più prendere in considerazione in futuro (e viceversa).

L’offerente che viola gravemente e in maniera reiterata determinate disposizioni in materia di lotta contro il lavoro nero e che è stato condannato per questo motivo con sentenza cresciuta in giudicato è sanzionato conformemente all’articolo 13 LLN. Tale offerente è escluso dalla competente autorità cantonale, per una durata massima di cinque anni, dalle future commesse in ambito appalti pubblici a livello comunale, cantonale e federale, oppure gli possono essere ridotti gli aiuti finanziari per una durata determinata. Nella legge è pertanto superflua una fattispecie supplementare di sanzione per violazione della LLN.

Cpv. 2

Le possibilità di sanzione dell’ammonizione e dell’esclusione valgono a prescindere da altre misure legali nei confronti dell’offerente inadempiente. In questo contesto sono ipotizzabili inchieste e sanzioni delle autorità in materia di concorrenza, delle autorità di perseguimento penale o di commissioni paritetiche, sempreché esse non costituiscano il presupposto delle sanzioni ai sensi della presente disposizione.

Secondo il presente capoverso l’offerente può essere sanzionato soltanto per le infrazioni commesse personalmente o dai suoi organi in relazione alle fattispecie menzionate. Nel caso di infrazioni commesse da subappaltatori, da terzi coinvolti o da loro organi si applica il capoverso 3.

In ossequio a una proposta della COMCO è stato inoltre integrato nella legge l’obbligo di denuncia in caso di indizi sufficienti di collusione tra gli offerenti. Una notifica alla COMCO può anche essere effettuata a prescindere dall’inflizione di una sanzione nei confronti dell’offerente in questione. L’attuale articolo 33 OOAPub prevede già un simile obbligo di annuncio per i servizi di aggiudicazione della Confederazione. Questa disposizione potrà essere stralciata dopo l’entrata in vigore della legge.

Cpv. 3