Rapporto esplicativo

Non costituisce oggetto della presente disposizione l’acquisto di OSS. Anche se non prevede il pagamento di licenze, l’utilizzo di OSS può comportare obblighi. È quindi indispensabile osservare le pertinenti disposizioni del diritto in materia di appalti pubblici. A tale proposito si dovrà provvedere a coordinare l’utilizzo degli OSS all’interno dei dipartimenti. Così facendo si riesce anche ad avere sempre un quadro d’insieme sulle condizioni di licenza e a garantire i diritti di terzi.

La conclusione dei singoli contratti di licenza ha invece carattere negoziale. La competenza dipende dal rispettivo compito amministrativo. Per quanto riguarda il diritto di firma, l’articolo 49 capoverso 3 LOGA stabilisce che spetta ai direttori dei gruppi e degli uffici come pure ai segretari generali regolare il diritto di firma nel loro settore di competenza.

Capoverso 2

Nel campo degli OSS si sono affermati diversi modelli di licenza che disciplinano gli aspetti essenziali. Per garantire allʼAmministrazione la massima flessibilità possibile nel rispondere agli sviluppi in questo settore, si è scelto di non prevedere modelli di licenza prestabiliti o di non definire in maniera esaustiva il contenuto dei contratti di licenza. Si preferisce anzi che sia l’autorità competente a definirlo, basandosi per quanto possibile su testi relativi alle licenze riconosciuti o diffusi a livello internazionale.

Poiché con la concessione di licenze la Confederazione rinuncia alle entrate derivanti dai diritti di licenza, si giustifica il fatto di escludere, ove consentito, pretese contrattuali in materia di responsabilità. Nei modelli di licenza che si sono affermati è usuale trovare un’estesa esclusione della responsabilità. Quella che invece non può essere esclusa è la responsabilità della Confederazione contemplata nel diritto pubblico. La disposizione costituzionale di cui allʼarticolo 146 Cost. prevede una responsabilità dello Stato per i danni causati illecitamente. In assenza di un comportamento illecito da parte di un impiegato federale nellʼesercizio delle sue funzioni questa responsabilità non insorge. In questo modo sono sostanzialmente esclusi dalla responsabilità dello Stato in particolare i guasti che si verificano nelle soluzioni TIC dello Stato, poiché le basi legali non garantiscono un funzionamento ineccepibile degli OSS (una responsabilità della Confederazione in caso di guasto degli OSS è difficilmente ipotizzabile, ma non può essere totalmente esclusa). Se il guasto non è quindi causato illecitamente, appare opportuno che siano gli utenti degli OSS a farsi carico del relativo rischio. In caso di perdita o di falsificazione di dati, invece, bisognerebbe verificare caso per caso se alla base di tale perdita o falsificazione ci sia un comportamento illecito.

Capoverso 3

Il rapporto che la Confederazione, in qualità di titolare dei diritti, ha nei confronti degli utenti non è di carattere sovrano. Di norma, nei loro confronti la Confederazione si pone come si porrebbe un privato. Le condizioni per lʼutilizzo di OSS sono solitamente stabilite da contratti di licenza tra privati. In assenza di disposizioni contrarie, appare quindi appropriato che anche i rapporti giuridici inerenti alla concessione di licenze siano retti dal diritto civile. In questo c’è piena sintonia con il fatto che lo Stato acquista anche prestazioni a pagamento di privati sostanzialmente sulla base di contratti di diritto privato. Per quanto riguarda la – tipica – combinazione di utilizzo di OSS e di acquisto di prestazioni a pagamento è quindi garantito un assoggettamento uniforme dei rapporti giuridici al diritto privato. Di conseguenza le controversie tra le parti di un contratto di licenza sono giudicate dai tribunali civili (diversamente dalla regolamentazione riguardante gli OGD, che presenta per il resto molti aspetti simili, vedi più in basso). Continua invece a essere illimitatamente disciplinata dal diritto pubblico la libera formazione della volontà delle autorità.

Capoverso 4

Per il titolare di una licenza la sola messa a disposizione di OSS, che in molti casi avviene senza prestazioni di servizi complementari segnatamente per l’integrazione, la manutenzione, la sicurezza informatica e il supporto, non riveste alcuna utilità. Di norma tali prestazioni di servizi dovrebbero essere considerate come prestazioni commerciali dell’amministrazione. Tenuto conto del principio costituzionale dell’ordinamento economico organizzato da soggetti privati, unʼunità amministrativa può fornire prestazioni commerciali a terzi soltanto se una legge l’autorizza. Inoltre, si presuppone che unʼattività economica della Confederazione sia svolta nellʼinteresse pubblico, sia proporzionale e rispetti il principio della neutralità concorrenziale.