Rapporto esplicativo

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− in un primo momento la rinuncia alla convalida comporterebbe indubbiamente un rafforzamento dell’autodeterminazione nel diritto della protezione degli adulti, in particolare nella misura in cui l’idoneità del mandatario non dovrebbe più essere preventivamente esaminata dall’APMA. Concretamente, la convalida potrebbe essere ad esempio sostituita dalla constatazione da parte di un medico, su un apposito modulo, della durevole incapacità di discernimento. Il previsto effetto giuridico del mandato precauzionale (olografo o documentato per atto pubblico) si realizzerebbe allora automaticamente. Soltanto se gli interessi del mandante fossero esposti a pericolo o non fossero più tutelati, l’APMA dovrebbe intervenire e prendere le misure necessarie (art. 368 cpv. 1 CC). In tal modo il diritto in materia di misure precauzionali personali sarebbe però limitato a una legislazione per contrastare gli abusi e il Consiglio federale reputa che ciò sarebbe insufficiente;

− nell’ambito della convalida, l’APMA deve anche verificare se a complemento del mandato precauzionale (privato) «sono necessarie ulteriori misure di protezione degli adulti» (art. 363 cpv. 2 n. 4 CC). Questa verifica può ad esempio essere necessaria se tra la costituzione e l’incapacità di discernimento è trascorso molto tempo e i compiti indicati nel mandato precauzionale non coprono tutte le necessità di cura e rappresentanza della persona divenuta incapace di discernimento. Per l’esecuzione di questi compiti l’autorità deve adottare una misura ufficiale secondo l’articolo 393 segg. CC e quindi nominare come curatore il mandatario o un terzo, nella misura in cui questi compiti non rientrino per legge nel potere di rappresentanza del coniuge o del partner registrato⁶². Tale valutazione può e deve essere eseguita soltanto dall’APMA ragione per cui è indispensabile anche una convalida.

In alternativa al diritto vigente o a una rinuncia alla convalida è stata esaminata la possibilità di fissare espressamente nella legge che l’APMA possa derogare al mandato precauzionale soltanto per motivi ben definiti e che l’idoneità del mandatario (art. 363 cpv. 2 n. 3 CC) possa essere negata soltanto se questi è manifestamente inidoneo. Gli esperti non ritengono però necessaria una tale precisazione: secondo il messaggio sul diritto vigente, l’APMA «può derogare alla volontà del mandante soltanto se è palese che la persona designata non è in grado di assumere i suoi compiti»⁶³. Questa è già la pratica dell’APMA che infatti deve esaminare d’ufficio l’idoneità del mandatario. Fintanto che il mandatario è considerato idoneo, il diritto del mandante all’autodeterminazione impedisce all’APMA di intervenire anche se ci sarebbero persone più idonee⁶⁴. Tuttavia se ravvisa dall’inizio lacune e rischi palesi legati alla scelta del mandatario, il rispetto del diritto del mandante all’autodeterminazione non impone all’APMA di accettarli perché ciò contrasterebbe con lo scopo di tutela del mandato precauzionale⁶⁵.