Rapport explicatif

«%ASFF_YYYY_ID»

Le postulat met en évidence les tensions qui existent, dans la protection de l’adulte, entre l’autonomie privée (autodétermination) et la mission de l’État de garantir une protection suffisante aux personnes ayant besoin d’aide⁶¹. Il ressort de l’examen mené qu’il ne faut pas renoncer à faire valider le mandat pour cause d’inaptitude par l’APEA, et ce pour plusieurs raisons.

− Dans un premier temps, la suppression de la validation entraînerait indiscutablement un renforcement de l’autodétermination dans le droit de la protection de l’adulte, notamment parce que les aptitudes du mandataire ne seraient plus vérifiées préventivement par l’APEA. Concrètement, la validation pourrait être remplacée par un certificat médical, par exemple, attestant sur un formulaire spécifique l’incapacité de discernement durable. Ce certificat entraînerait la mise en œuvre automatique du mandat (constitué en la forme olographe ou authentique). Ce n’est que si les intérêts du mandant étaient compromis ou risquaient de l’être que l’APEA devrait intervenir et prendre les mesures nécessaires (art. 368, al. 1, CC). Cela reviendrait à admettre, dans le domaine des mesures personnelles anticipées, que la législation doit se limiter à combattre les abus, ce qui apparaît insuffisant aux yeux du Conseil fédéral.

− Dans le cadre de la validation, l’APEA doit aussi vérifier « si elle doit prendre d’autres mesures de protection de l’adulte » (art. 363, al. 2, ch. 4, CC). Cette précaution peut par exemple se révéler nécessaire lorsqu’il s’est écoulé beaucoup de temps entre la constitution du mandat et la survenue de l’incapacité de discernement, et que les tâches énoncées dans le mandat ne couvrent pas tous les besoins du mandant en matière d'assistance et de représentation. Pour l’accomplissement de ces tâches, l’autorité doit ordonner une des mesures visées aux art. 393 ss CC et nommer le mandataire ou un tiers comme curateur, pour autant que ces tâches ne relèvent pas du droit de représentation accordé par la loi au conjoint ou au partenaire enregistré⁶². Seule l’APEA a la compétence pour apprécier la situation ; une validation s'impose donc également pour cette raison.

Comme alternative au droit en vigueur ou à l’abandon complet de la validation, il a été envisagé d’inscrire expressément dans la loi que l’APEA ne peut s’écarter du mandat pour cause d’inaptitude que dans des circonstances bien précises, et notamment qu’elle ne peut dénier l’aptitude du mandataire (art. 363, al. 2, ch. 3, CC) qu’en cas d’inaptitude manifeste. Les experts estiment cependant que cette précision est inutile : selon le message relatif au droit en vigueur, « l’autorité ne peut s’écarter de la volonté du mandant que s’il est évident que la personne qu’il a désignée n’est pas apte à remplir le mandat⁶³». Cela correspond d’ores et déjà à la pratique établie. L’APEA doit certes vérifier d’office l’aptitude du mandataire, mais tant que celle-ci est établie, le droit à l’autodétermination du mandant interdit à l’APEA d’intervenir, même s’il existe en théorie des personnes plus appropriées⁶⁴. Par contre, si l’APEA