Rapporto esplicativo

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2.2.6 Mandato precauzionale e altre procure e mandati

Un’altra questione che si pone nella pratica riguarda il rapporto tra il mandato precauzionale e le procure e mandati che restano validi oltre l’incapacità di discernimento in virtù di una clausola di continuazione (art. 35 e 405 CO).

Il diritto della protezione degli adulti del 2013 ha lasciato sussistere la possibilità di concludere un contratto di mandato che continui ad avere effetto dopo la perdita dell’esercizio dei diritti civili (art. 405 cpv. 1 CO). A tal fine il mandato deve acquisire efficacia (ex nunc) già dalla costituzione, quando il mandante ha ancora l’esercizio dei diritti civili. Anche una procura che continua a valere oltre l’incapacità di discernimento (art. 35 cpv. 1 CO) è possibile soltanto se già valeva quando la persona che l’ha conferita disponeva della capacità di discernimento e controllo⁶⁹. Il fatto che l’efficacia si estenda oltre l’incapacità di discernimento del mandante comporta un certo potenziale di abuso perché ne risulta una rappresentanza che non può essere disdetta⁷⁰. A tutela delle persone bisognose di aiuto, l’articolo 397a CO prevede un obbligo per il mandatario di avvisare l’autorità di protezione degli adulti se il mandante è presumibilmente affetto da durevole incapacità di discernimento⁷¹. L’autorità può intervenire anche dopo un avviso di pericolo (art. 443 CC). A prescindere dalla sua denominazione, un mandato con effetto ex tunc – ossia dalla sopravvenienza dell’incapacità di discernimento – è invece inammissibile dal 2013⁷² e può essere validamente costituito soltanto rispettando le più severe prescrizioni formali del mandato precauzionale (art. 361 CC)⁷³.

Se, dopo la sopravvenienza dell’incapacità di discernimento del mandante, sussistono un mandato precauzionale insieme a un mandato o a una procura con effetto oltre l’incapacità di discernimento, occorre chiarire il rapporto tra i due istituti giuridici. È incontestato che possono sussistere con pari diritti l’uno accanto all’altro, nella misura in cui il mandato non riguarda settori disciplinati nel mandato precauzionale⁷⁴. In caso di sovrapposizione di contenuto la dottrina maggioritaria ritiene che il mandatario ordinario rimanga autorizzato ad agire ma soltanto con il consenso espresso del mandatario precauzionale. Questo diritto di controllo permette inoltre al mandatario precauzionale di revocare il mandatario ordinario o di ritirargli la procura e sostituirlo⁷⁵. La dottrina minoritaria ritiene invece che il mandato precauzionale dovrebbe prevalere, ma che il mandatario precauzionale potrebbe eventualmente concludere un nuovo contratto e trasferire alcuni compiti all’ex mandatario ordinario⁷⁶. Entrambi questi pareri della dottrina hanno il medesimo risultato nella pratica, poiché nei due casi si applica il principio del diritto secondo cui la lex specialis (mandato precauzionale) prevale sulla lex generalis (mandato con continuazione).