Rapport explicatif

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2.2.6 Mandat pour cause d’inaptitude et autres procurations et mandats

L’autre question qui se pose en pratique concerne le rapport entre, d’une part, un mandat pour cause d’inaptitude et, d’autre part, les procurations et les mandats qui restent valables même si la personne est devenue incapable de discernement (art. 35 et 405 CO).

Le droit de la protection de l’adulte entré en vigueur en 2013 n’a en effet pas mis fin à la possibilité de conclure un mandat pouvant continuer à déployer ses effets après la perte de l'exercice des droits civils (art. 405, al. 1, CO). Le mandat en question doit toutefois prendre effet dès sa constitution (ex nunc), lorsque que le mandant est encore capable de discernement. De même, une procuration restant valable alors que la personne concernée est devenue incapable de discernement (art. 35, al. 1, CO) doit également avoir été donnée alors que le représenté avait encore sa capacité de discernement et de contrôle⁶⁹. Le fait que la représentation ne peut pas être révoquée par le mandant, une fois celui-ci devenu incapable de discernement, est une source potentielle d’abus⁷⁰. Afin de protéger la personne qui a besoin d’aide, le législateur a introduit à l’art. 397a CO l’obligation, pour le mandataire, d’informer l’APEA lorsque le mandant est frappé d’une incapacité de discernement probablement durable⁷¹. L’autorité peut aussi intervenir à la suite d’un signalement (art. 443 CC). Un mandat

– quelle qu'en soit la dénomination – qui prendrait effet ex tunc, à la survenue de l’incapacité de discernement, est en revanche inadmissible depuis 2013,⁷² sauf s'il est constitué dans les formes plus strictes du mandat pour cause d’inaptitude (art. 361 CC)⁷³.

S’il existe à la fois un mandat pour cause d’inaptitude et un mandat ou une procuration déployant ses effets au-delà de la perte du discernement, il faut clarifier les relations entre ces deux institutions juridiques. Il est indiscutable qu’elles peuvent subsister côte à côte, sans que l'une l'emporte sur l'autre, tant que le mandat ou la procuration n’empiète pas sur des domaines réglés dans le mandat pour cause d’inaptitude⁷⁴. Si leurs contenus se chevauchent, la doctrine majoritaire estime que la personne à qui a été confié le mandat ordinaire peut continuer à agir, mais à condition que celle à qui a été confié le mandat pour cause d'inaptitude ait donné son accord exprès. Dans le cadre de son droit de contrôle, le mandataire pour cause d’inaptitude peut en outre priver le mandataire ordinaire de son mandat ou lui retirer sa procuration et le destituer⁷⁵. La doctrine minoritaire considère par contre que le mandat pour cause d'inaptitude doit primer, mais que le mandataire pour cause d’inaptitude peut, au