Rapporto esplicativo

Occorre precisare che la presente disposizione non dispensa in alcun caso l’organo di amministrazione del soggetto giuridico dall’obbligo di avvisare il giudice in caso di eccedenza dei debiti secondo gli articoli 725, 725a, 817 e 903 del Codice delle obbligazioni. Il giudice deve approvare la fusione se quest’ultima avviene dopo che egli sia stato avvisato dell’eccedenza dei debiti. Se permette di sperare in un risanamento, la fusione può giustificare un differimento della dichiarazione di fallimento.

La fusione può essere utilizzata per risanare sia il soggetto giuridico assuntore sia il soggetto giuridico trasferente. In questo senso, l’articolo 6 è concepito in modo paritario.

Se l’eccedenza dei debiti è provocata da un credito della società dominante nei confronti della filiale, si pone il problema di decidere se la fusione tra tali società non dovrebbe essere possibile anche senza adempire le condizioni di cui sopra. Si potrebbe obiettare che il credito della società dominante sarebbe comunque perduto in caso di fallimento della filiale. La condizione secondo cui la società dominante assuntrice deve disporre di un importo di capitale proprio liberamente disponibile pari allo scoperto o all’eccedenza dei debiti della filiale, pare pertanto giustificarsi anche nel presente caso; in effetti, la fusione rende la società dominante responsabile nei confronti dei terzi per i debiti della filiale.

Anche qualora le condizioni qualificate della “fusione di risanamento” siano adempite, vanno applicate le disposizioni generali sulla protezione dei creditori (art. 25 e 26).

In alcuni casi una “fusione di risanamento” può svantaggiare i soci minoritari che non hanno approvato la fusione: dall’assunzione della società in situazione di eccedenza dei debiti risulta una riduzione delle riserve della società assuntrice e questo provoca la diminuzione del valore delle parti sociali. Quando una “fusione di risanamento” provoca un danno ai soci minoritari, le condizioni di uno scioglimento per giusti motivi saranno generalmente adempite (art. 736 n. 4 e 820 n. 4 CO). Se del caso, il giudice potrà fissare un risarcimento per gli azionari minoritari nell’ambito dell’articolo 736 capoverso 4 del Codice delle obbligazioni.

Come per la fusione cui partecipa un soggetto giuridico in liquidazione (art. 5 cpv. 2), anche in questo caso un revisore particolarmente qualificato deve attestare all’ufficio del registro di commercio che le condizioni legali sono adempite (art. 6 cpv. 1).

Sezione 2: Diritti a quote e diritti sociali

Art. 7 Salvaguardia delle quote e dei diritti sociali

L’articolo 7 dell’avamprogetto disciplina le modalità della continuità del societariato. Come già esposto nel commento all’articolo 3, il principio della continuità del societariato costituisce una delle caratteristiche essenziali della fusione. Con la fusione i soci del