Erläuternder Bericht

treffend andere relevante Umstände, die bei der Bestimmung des Umtauschverhältnisses massgebend sein können (so die Entwicklungsaussichten der an der Fusion beteiligten Unternehmen).

In der Praxis ist es oft erforderlich, das Umtauschverhältnis der Anteilsrechte durch eine ergänzende Bar- oder Realabgeltung auszugleichen (siehe Robert Meier, Barabgeltung bei Fusionen, in: Festschrift PETER FORSTMOSER, Zürich 1993, S. 131 ff.). Diese Möglichkeit, die unter dem geltenden Recht geduldet wurde, wird in Artikel 7 Absatz 2 ausdrücklich vorgesehen. Artikel 3 Absatz 1 der 3. EG-Richtlinie lässt einen entsprechenden Ausgleich ebenfalls zu, beschränkt diesen aber auf den zehnten Teil des Nennwertes der zugeteilten Aktien. Eine Beschränkung, die sich auf der Grundlage des Nennwerts berechnet, erscheint jedoch nicht sachgerecht, weil für das Umtauschverhältnis der wirkliche Wert der Anteilsrechte entscheidend ist. Ausgleichszahlungen müssen folglich richtigerweise auf einen Prozentsatz des wirklichen Wertes beschränkt werden, weil sonst eine Aktiengesellschaft, deren Aktien einen Nennwert von Fr. 20.- und einen wirklichen Wert von Fr. 600.- haben, nur eine Ausgleichszahlung von Fr. 2.- leisten könnte, was für den Ausgleich des Umtauschverhältnisses ungenügend ist. Der wirkliche Wert der Anteilsrechte wird im Zeitpunkt des Abschlusses des Fusionsvertrages bestimmt. Gemäss Artikel 13 Buchstabe b muss der Fusionsvertrag Angaben zur Höhe der Ausgleichszahlung enthalten.

Artikel 7 Absatz 3 befasst sich mit der Übernahme eines Rechtsträgers ohne Gesellschaftskapital durch eine Kapitalgesellschaft; erfasst werden somit die Absorption einer Kollektivgesellschaft, einer Kommanditgesellschaft oder einer Genossenschaft ohne Genossenschaftskapital durch eine Kapitalgesellschaft (s. Art. 4 Abs. 1). Artikel 7 Absatz 3 folgt dem allgemeinen Prinzip der Kontinuität der Mitgliedschaft (Art. 3 Abs. 2): "Gesellschafterinnen und Gesellschafter ohne Anteilscheine haben bei der Übernahme ihres Rechtsträgers durch eine Kapitalgesellschaft Anspruch auf mindestens einen Anteil". Da die Gesellschafterinnen und Gesellschafter möglicherweise weder durch Einzahlungen noch durch sonstige Leistungen zur Äufnung des Vermögens ihres Rechtsträgers beigetragen haben, kann der Nennwert der ihnen gewährten Anteilscheine am übernehmenden Rechtsträger unterhalb der gesetzlichen Mindestnennwerte (für die AG Fr. 10.-- gemäss Art. 622 Abs. 4 OR; für die GmbH Fr. 1000.-- gemäss Art. 774 Abs. 1 OR) festgesetzt werden. Ob ein Nennwert von Fr. 0.-- zulässig ist, wie dies das Bundesgericht in einem Sanierungsfall bejahte (BGE 86 II 78), wird offengelassen. Erhebliche Argumente sprechen jedoch für die Unzulässigkeit eines Nennwertes von Null; die sich stellenden Fragen wären vom Bundesgericht allenfalls erneut zu prüfen. Die Regelung des Vorentwurfs schliesst die Möglichkeit aus, den Gesellschafterinnen und Gesellschaftern von Rechtsträgern ohne Anteilscheine bei der Übernahme durch eine Kapitalgesellschaft lediglich Bezugsrechte einzuräumen.

Artikel 7 Absatz 4 legt fest, welche Rechte den Anteilsinhaberinnen und -inhabern ohne Stimmrecht, d.h. den Inhaberinnen und Inhabern von Partizipationsscheinen zu gewähren sind. Sie müssen nach der Fusion mindestens gleichwertige Anteile erhalten.