Erläuternder Bericht

deren rechtlich geschützte Interessen durch die vorgeschlagene Regelung nicht beeinträchtigt. Die massgebenden Schwellenwerte für die Beurteilung der Zulässigkeit einer "Sanierungsfusion" ergeben sich aus Artikel 725 Absatz 1 des Obligationenrechts (Kapitalverlust und Überschuldung), wobei die entsprechende Regelung des neuen Aktienrechts in der vorliegenden Frage auch für die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (s. Art. 817 Abs. 1 OR) und die Genossenschaft mit Anteilscheinen (s. Art. 903 Abs. 3 OR) herangezogen wird. Bei der Beurteilung der Gefährdung der Interessen der Gläubiger muss ebenfalls der Möglichkeit des Rangrücktritts von Gesellschaftsgläubigern (Art. 725 Abs. 2 OR) Rechnung getragen werden. Für Rechtsträger, die über kein festes oder variables Kapital verfügen (Personengesellschaften, Genossenschaft ohne Anteilscheine, Verein und Stiftung) ist diese Bestimmung ausschliesslich im Falle der Überschuldung anwendbar.

Es ist hervorzuheben, dass die vorliegende Regelung das Verwaltungsorgan in keinem Fall von seiner gesetzlichen Pflicht entbindet, im Fall einer Überschuldung den Richter zu benachrichtigen (Art. 725, 725a, 817 und 903 OR). Soll die Fusion erfolgen, nachdem die Überschuldung dem Richter angezeigt wurde, so hat dieser sein Einverständnis zur Fusion zu erteilen. Wenn die Fusion Aussichten auf eine Sanierung der überschuldeten Gesellschaft eröffnet, so kann dies einen Konkursaufschub rechtfertigen.

Die Fusion kann als Mittel zur Sanierung sowohl übertragender als auch übernehmender Rechtsträger verwendet werden. Artikel 6 ist daher in diesem Sinne paritätisch ausgestaltet.

Wenn die Überschuldung auf einer Forderung der Muttergesellschaft gegen ihre Tochtergesellschaft beruht, stellt sich die Frage, ob die Fusion zwischen diesen zwei Gesellschaften nicht auch möglich sein soll, wenn die oben genannten Voraussetzungen nicht erfüllt sind. So könnte man einwenden, dass die Forderung der Muttergesellschaft im Falle des Konkurses der Tochtergesellschaft ohnehin verloren wäre. Dennoch erscheint die Voraussetzung, wonach die übernehmende Muttergesellschaft über frei verwendbares Eigenkapital im Umfang der Unterdeckung und gegebenenfalls der Überschuldung der Tochtergesellschaft verfügen muss, gerechtfertigt: Die Muttergesellschaft wird mit der Fusion auch für die Verbindlichkeiten der Tochtergesellschaft gegenüber Dritten haftbar.

Die allgemeinen Bestimmungen über den Gläubigerschutz (Art. 25 und 26) gelten selbstverständlich auch dann, wenn die qualifizierten Voraussetzungen für die Durchführung einer "Sanierungsfusion" erfüllt sind.

Es sind Fälle denkbar, in denen eine "Sanierungsfusion" für die Minderheitengesellschafterinnen und -gesellschafter mit Nachteilen verbunden ist: Die Übernahme einer überschuldeten Gesellschaft verursacht eine Verminderung der Reserven des übernehmenden Rechtsträgers, was bewirkt, dass auch dessen Anteile an Wert einbüssen. Wenn den Minderheitengesellschafterinnen und -gesellschaftern aus einer "Sanierungsfusion" ein Schaden erwächst, werden in der Regel die Bedingungen für eine Auflösung der Gesellschaft aus wichtigen Gründen erfüllt sein (Art. 736 Ziff. 4 und 820