Rapport explicatif

Cette disposition ne s’applique pas lorsque le sujet est en liquidation par suite de faillite ou en liquidation concordataire.

Un réviseur particulièrement qualifié doit attester à l'attention du préposé au registre du commerce que la répartition de l'actif n'a pas encore commencé (art. 5, al. 2).

Art. 6 Fusion de sujets en cas de perte en capital ou de surendettement

Dans la pratique, une fusion a parfois lieu afin d'éviter la faillite de l'un des sujets qui y participent. Cette voie est fréquemment utilisée lorsque les sujets qui fusionnent sont dominés par la même personne ou font partie d'un même groupe de sociétés.

La "fusion d'assainissement" peut mettre en danger les intérêts des créanciers du sujet reprenant. En effet, celui-ci peut à son tour connaître des difficultés suite à l'opération de fusion. Les dispositions générales sur la protection des créanciers (art. 25 et 26) s'avèrent insuffisantes dans ce cas. De même, l'administration séparée des patrimoines telle qu'elle est prévue actuellement par l'article 748, chiffre 2, du code des obligations ne protège pas les créanciers de manière efficace.

On pourrait concevoir d'interdire par principe la "fusion d'assainissement". Une telle interdiction empêcherait cependant des fusions qui, selon les circonstances, sont tout à fait raisonnables. Une autre solution consisterait à prévoir le droit pour les créanciers de tous les sujets qui participent à la fusion d'exiger des sûretés sans autre formalité. Toutefois, une obligation générale de fournir des sûretés ne conduit guère à une solution satisfaisante dans le système de protection des créanciers postérieure à la réalisation de l'opération de fusion, tel qu'il est prévu par l'article 25 (cf. les remarques relatives à cette disposition). D'autre part, l'obligation de fournir des sûretés à l'ensemble des créanciers pourrait, selon les circonstances, constituer une mesure disproportionnée; on peut penser, par exemple, à la reprise d'une petite entreprise nécessitant un assainissement par une grande société.

L'avant-projet prévoit l'admissibilité de la "fusion d'assainissement" lorsque des conditions qualifiées sont remplies: les sujets transférants ou reprenants, dont la moitié de la somme du capital-actions (sociétés anonymes et en commandite par actions) ou du capital social (sociétés à responsabilité limitée et sociétés coopératives) et des réserves légales n'est plus couverte, ou qui sont surendettéa, ne peuvent fusionner que si les autres sujets disposent de fonds propres librement disponibles du montant du découvert et, le cas échéant, du surendettement. Cette solution ne porte pas atteinte aux intérêts des créanciers car, contrairement aux fonds propres liés, les fonds propres librement disponibles n'assument pas une fonction de garantie en faveur des créanciers. Le seuil de la mise en danger des créanciers s'inspire de l'article 725, alinéa 1er, du code des obligations (Perte en capital et surendettement), et étend la solution du nouveau droit de la société anonyme à la société à responsabilité limitée (cf. art. 817, al. 1er, CO) et à la société coopérative disposant d'un capital social (cf. art. 903, al. 3, CO). Dans l'appréciation de la mise en danger des créanciers, il faut