Rapport explicatif

Section 2: Parts sociales et droits de sociétariat

Art. 7 Maintien des parts sociales et des droits de sociétariat

L'article 7 traite des modalités de la continuité du sociétariat. Comme mentionné dans les remarques concernant l'article 3, le principe de la continuité du sociétariat est une des caractéristiques essentielles de la fusion. Avec la fusion, les associés du sujet transférant doivent acquérir la qualité d'associé du sujet reprenant. Ce principe connaît cependant une dérogation: le contrat de fusion peut prévoir un droit d'option pour les associés du sujet transférant entre, d'un côté l'attribution de parts sociales ou de droit de sociétariat, et de l'autre un dédommagement conformément à l'article 8.

Lorsque les droits attribués aux associés du sujet transférant ne respectent pas les exigences de l’article 7, l'article 91 prévoit que le sujet reprenant pourra être condamné à verser une soulte, sans pour autant que la validité juridique de la fusion soit remise en cause. Il faut également relever que, en principe, l'article 7 ne protège pas les associés du sujet transférant contre les modifications du contenu de leurs droits et obligations qui sont inhérents à la fusion avec un sujet de forme juridique différente. Il est cependant tenu compte des modifications importantes du statut juridique dans le cadre des exigences de majorité pour la décision de fusion (cf. art. 18); ainsi, la reprise d'une société anonyme par une société coopérative doit être approuvée par l'ensemble des actionnaires, car la fusion a pour conséquence que les voix se compteront par tête et peut introduire une obligation de faire des versements supplémentaires.

L'article 7, alinéa 1er, pose les critères pour la détermination du rapport d'échange des parts sociales et l'attribution des droits de sociétariat. La détermination des parts sociales et des droits de sociétariat qui seront attribués aux associés du sujet transférant doit avoir lieu notamment sur la base du patrimoine des sujets qui fusionnent et de la répartition des droits de vote. Cette disposition contient également une réserve en faveur des autres circonstances pertinentes qui peuvent entrer en ligne de compte dans la détermination du rapport d'échange (p. ex.: les perspectives de développement des entreprises participant à la fusion).

En pratique, il s'est souvent révélé nécessaire d'égaliser le rapport d'échange des parts sociales par une soulte en espèces ou en nature (cf. R. Meier, op. cit., p. 131ss). Cette possibilité, qui est tolérée par le droit actuel, est expressément réglementée par l'article 7, alinéa 2. L'article 3, alinéa 1er, de la troisième directive européenne autorise également une telle égalisation, cependant limitée au dixième de la valeur nominale des actions attribuées. Toutefois, une limitation basée sur la valeur nominale n'est pas appropriée dans la mesure où, en matière de rapport d'échange, c'est la valeur réelle des parts sociales qui est déterminante. Par conséquent, l'égalisation ne peut raisonnablement se baser que sur un pourcentage de la valeur réelle,