Erläuternder Bericht

Für den beteiligten Rechtsträger in der Schweiz ist die Regelung des Fusionsgesetzes massgeblich.

Ob transnationale Umstrukturierungen von Gesellschafen häufig sein werden, dürfte vor allem von der Frage abhängen, ob bei der Fusion einer schweizerischen mit einer ausländischen Gesellschaft eine Besteuerung der stillen Reserven stattfindet. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass auch in Zukunft keine "Freizügigkeit" für stille Reserven bestehen wird. Ausgenommen ist der Fall, dass die übernehmende ausländische Gesellschaft den schweizerischen Betrieb als Betriebsstätte weiterführt. Die Rechtslage könnte sich jedoch bei fortschreitender Integration in die EU ändern.

223.2 Erläuterung der einzelnen Bestimmungen 223.21 Die grenzüberschreitende Fusion

Art. 163a (neu) Grundsatz

Artikel 163a Absatz 1 VE IPRG hält den Grundsatz fest, dass die Fusion nach Massgabe dieses und der folgenden Artikel zulässig ist, und regelt das auf den Fusionsvertrag anwendbare Recht.

Auch bei der grenzüberschreitenden Fusion ist die Grundlage der Fusionsvertrag. Fraglich ist, ob dieser Vertrag dem in Artikel 116 Absatz 1 IPRG statuierten Prinzip der freien Rechtswahl bei Verträgen untersteht. Die Frage ist in der Doktrin kontrovers. Es ist davon auszugehen, dass der Fusionsvertrag eng mit dem Gesellschaftsrecht verknüpft ist. Deshalb muss der Fusionsvertrag mindestens den zwingenden gesellschaftsrechtlichen Vorschriften der beteiligten Rechtsordnungen entsprechen. Artikel 163a Absatz 2 VE IPRG hält dies ausdrücklich fest. Im übrigen bestehen jedoch keine grundsätzlichen Bedenken, eine Rechtswahl für den Fusionsvertrag zuzulassen (Art. 163a Abs. 3 VE IPRG). Zu denken ist insbesondere an die vertragsrechtlichen Komponenten des Fusionsvertrags. Bei Fehlen einer Rechtswahl untersteht der Fusionsvertrag entsprechend Artikel 117 Absatz 2 IPRG dem Recht des Staates, mit dem er am engsten zusammenhängt. Dabei wird vermutet, dass der engste Zusammenhang mit dem Staat besteht, dessen Rechtsordnung die übernehmende Gesellschaft unterliegt (Art. 163a Abs. 4 VE IPRG). Für die Form des Fusionsvertrags wird in Anlehnung an die geplante Lösung der Europäischen Union verlangt, dass die Formvorschriften der beteiligten Rechtsordnungen erfüllt werden. Dies führt zur Anwendung des strengeren Rechts. Ein formloser Fusionsvertrag ist ausgeschlossen, da das Fusionsgesetz (Art. 12 Abs. 2) die Schriftform vorschreibt. Artikel 124 IPRG findet keine Anwendung.

Art. 163b (neu) Fusion vom Ausland in die Schweiz

Die Fusion einer ausländischen Gesellschaft auf dem Weg der Absorption durch eine schweizerische Gesellschaft oder durch Errichtung einer schweizerischen Gesellschaft (Kombinationsfusion) ist möglich, wenn auch das Statut der ausländischen Gesellschaft