Rapport explicatif

ou a une scission internationales et qui ont leur siège en Suisse sont soumis à la réglementation de la loi sur la fusion.

La question de savoir si les restructurations transfrontalières vont se multiplier dépend en premier lieu de la question de savoir si la fusion d'une société suisse avec une société étrangère entraîne une imposition de ses réserves latentes. En principe, il faut partir de l'idée qu'à l'avenir aussi les réserves latentes continueront d'être imposées, sous réserve du cas où la société étrangère reprenante maintien l'exploitation de l'entreprise suisse sous la forme d'une succursale. La situation juridique pourrait néanmoins se modifier en cas d'intégration plus poussée au sein de l'Union européenne.

223.2 Commentaire des dispositions

223.21 Fusion transfrontalière

Art. 163a (nouveau) Principe

L’article 163a, 1^er alinéa, AP-LDIP arrête le principe selon lequel la fusion est autorisée dans le cadre de cette disposition ainsi que des articles suivants. En outre, cette disposition détermine le droit applicable au contrat de fusion.

En matière de fusion transfrontalière également, le contrat de fusion constitue la base de l'opération de fusion. La question se pose de savoir si les parties peuvent librement choisir le droit applicable à ce contrat en vertu du principe consacré par l'article 116, 1^er alinéa, LDIP. Cette question est controversée dans la doctrine. Il faut partir du principe que le contrat de fusion est étroitement lié au droit des sociétés. Pour cette raison, le contrat de fusion doit au moins respecter les dispositions impératives du droit des sociétés des ordres juridiques concernés. L'article 163a, 2^e alinéa, AP-LDIP le prévoit expressément. Pour le reste, il n'y a cependant pas d'objection de principe à permettre aux parties de choisir le droit applicable au contrat de fusion (art. 163a, 3^e al., AP-LDIP). Il faut notamment penser à l'aspect contractuel du contrat de fusion. A défaut d'élection de droit, le contrat de fusion est régi par le droit de l'Etat avec lequel il présente les liens les plus étroits, tout comme le prévoit l'article 117, 2^e alinéa, LDIP. Ces liens sont réputés exister avec l'Etat dont l'ordre juridique régit la société reprenante (art. 163a, 4^e al., AP-LDIP). En ce qui concerne la forme du contrat de fusion, il est prévu que, suivant l'exemple du projet de réglementation de l'Union européenne, les règles de forme des ordres juridiques concernés doivent être respectées, ce qui conduit à l'application du droit le plus exigeant. Un contrat de fusion qui ne serait soumis à aucunes règles de forme est exclu, dans la mesure où l'avant-projet de loi sur la fusion prévoit la forme écrite (art. 12, 2^e al.). Dès lors, l'article 124 LDIP n'est pas applicable.