Erläuternder Bericht

Artikel 652b Absatz 2 hält fest, dass das Bezugsrecht bei einer Festübernahme gewahrt bleibt, wenn es sich beim Festübernehmer um ein dem Bankengesetz unterstelltes Institut handelt und die Aktien den Aktionärinnen und Aktionären gemäss ihrer bisherigen Beteiligung angeboten werden (echter Vertrag zu Gunsten Dritter). Das Bezugsrecht wird von der Festübernahme im Ergebnis nicht tangiert. Es handelt sich vielmehr um eine blosse Modalität der Gewährung des Bezugsrechts. Dementsprechend kommen die Vorschriften über die Aufhebung bzw. die Beschränkung des Bezugrechts nicht zur Anwendung wird. Die in Lehre und Praxis umstrittene Frage, ob jede Festübernahme zu einer Beschränkung des Bezugsrechts führt, wird damit positivrechtlich entschieden.

Handelt es sich jedoch beim Festübernehmer nicht um eine Bank, sind die Regeln über den Entzug des Bezugsrechts zu beachten. So muss die Festübernahme unter anderem mit dem qualifizierten Mehr von Artikel 704 Absatz 1 Ziffer 3 von der Generalversammlung gutgeheissen werden.

Hält sich die Bank nicht an ihre vertraglichen Verpflichtungen gegenüber dem Unternehmen und bietet die Aktien den Aktionärinnen und Aktionären nicht gemäss ihrer bisherigen Beteiligung an, sondern veräussert sie an andere Personen, ist das entsprechende Rechtsgeschäft mit Dritten nichtig. Der wertpapierrechtliche Gutglaubensschutz tritt in diesem Fall hinter den Anspruch der Aktionärinnen und Aktionäre zurück. Die übergangenen Gesellschafterinnen und Gesellschafter können gegen die Bank auf Abgabe der Aktien klagen. Die Bank hat die Aktien von den Dritten zurückzuverlangen. Die Kapitalerhöhung sowie die Zeichnung der Aktien durch die Festübernehmerin bleiben dagegen – aus Gründen der Rechtssicherheit - von der Nichtigkeit unberührt. Verzichtet eine Aktionärin oder ein Aktionär allerdings auf die Ausübung des Bezugsrechts, kann die Festübernehmerin die entsprechenden Aktien rechtmässig an Drittpersonen veräussern.

Die in Absatz 4 vorgesehene Änderung trägt dem Wegfall der Inhaberaktien Rechnung und ist rein terminologischer Natur (s. vorne Ziff. 2.3.5).

Absatz 5 dient insbesondere dem Schutz von Personen mit Minderheitsbeteiligungen. Eine Kapitalerhöhung kann nicht dazu benutzt werden, die Stellung solcher Gesellschafterinnen und Gesellschafter zusätzlich zu schwächen. So ist es beispielsweise unzulässig, die Kapitalerhöhung bewusst zu einem Zeitpunkt durchzuführen, in dem eine Minderheitsaktionärin oder ein Minderheitsaktionär aufgrund finanzieller Engpässe nicht in der Lage ist, das Bezugsrecht auszuüben, da ihr oder ihm die Mittel zur Liberierung der Aktien fehlen.

Absatz 6 hält fest, dass der Ausgabepreis nicht wesentlich tiefer liegen darf als der wirkliche Wert110 der Aktien, sofern das Bezugsrecht nicht zum wirklichen Wert handelbar ist. Erfasst werden Fälle, in denen kein Handel des Bezugsrechts zu angemessenen Bedingungen stattfindet und die Aktionärin oder der Aktionär das Bezugsrecht