Rapport explicatif

sion et la limitation du droit de souscription préférentiel ne s’appliquent pas. La controverse entre doctrine et pratique quant à savoir si toute prise ferme entraîne une restriction du droit de souscription préférentiel est ainsi tranchée par le droit positif.

Si le preneur ferme n’est pas une banque, les règles relatives à la suppression du droit de souscription préférentiel s’appliquent. Cela signifie entre autres que la prise ferme doit être approuvée par l’assemblée générale à la majorité qualifiée prévue par l’art. 704, al. 1, ch. 3.

Si la banque ne remplit pas son obligation contractuelle et qu’elle n’offre pas les actions en souscription aux actionnaires proportionnellement à leur participation antérieure, mais qu’au contraire elle les vend à d’autres personnes, les actes juridiques conclus avec ces tiers sont frappés de nullité. Dans ce cas, la protection du tiers de bonne foi prévue par le droit des papiers-valeurs cède le pas aux prétentions des actionnaires. Les actionnaires floués peuvent donc introduire une action en restitution des titres contre la banque et cette dernière devra récupérer les actions auprès des tiers. Pour garantir la sécurité du droit, l’augmentation du capital et la souscription des actions par le preneur ferme ne sont cependant pas frappées de nullité. En tout état de cause, si l’actionnaire renonce à l’exercice de son droit de souscription préférentiel, le preneur ferme peut valablement vendre les actions correspondantes à des tiers.

La modification prévue à l’al. 4 (anc. al. 3), de nature purement terminologique, est nécessaire du fait de l’abolition de l’action au porteur (cf. ci-dessus ch. 2.3.5).

L’al. 5 a pour objet premier de garantir la protection des minorités. Le but de l’augmentation du capital ne saurait en effet être détourné afin d’affaiblir davantage la position de cette catégorie d’actionnaires. Il serait par exemple illicite de procéder intentionnellement à l’augmentation du capital pendant une période où l’on sait l’actionnaire minoritaire dans l’impossibilité d’exercer son droit de souscription préférentiel en raison de difficultés financières qui l’empêcheraient de libérer les actions.

En vertu de l’al. 6, le prix d’émission ne peut pas être sensiblement inférieur à la valeur réelle¹¹² des actions si les droits de souscription ne sont pas négociables à leur valeur réelle. Cette disposition recouvre toutes les situations où il n’existe pas un marché équitable des droits de souscription et où l’actionnaire ne peut ou ne veut pas exercer son droit. Il serait par exemple abusif de fixer un prix d’émission très bas en sachant qu’un actionnaire ne pourra prendre part à l’augmentation du capital, tandis qu’un actionnaire majoritaire pourrait accroître sa participation à bon compte.

Cette disposition est sans objet pour les sociétés ouvertes au public puisque leurs droits de souscription sont négociés en bourse. La société peut donc fixer le prix d’émission à sa guise – sous réserve de l’interdiction d’émettre des actions au-dessous du pair (art. 624 CO). Il en va de même pour les autres entreprises d’une certaine im-