Bericht und Vorlage

In den Ausführungsbestimmungen zum Eisenbahngesetz wird festgehalten, dass im Rahmen des Bestellverfahrens bestimmte Verkehrsleistungen unter den dafür geeigneten Transportunternehmen ausgeschrieben werden können, wenn grössere Veränderungen geplant sind, die mehrere Linien betreffen oder die Offerten einer bestimmten Unternehmung nicht befriedigen. Ausserdem kann auch generell in bestimmten Zeitabständen ausgeschrieben werden, wenn dies der Kanton vorsieht (Art. 15 der Abgeltungsverordnung vom 18. Dez. 1995³⁰). Der erforderliche Inhalt einer Offerte wird in den Artikeln 17 und 18 der Abgeltungsverordnung umschrieben. Dies gilt sowohl für den Eisenbahn- als auch für den Busbereich.

Abgrenzung zum öffentlichen Beschaffungsrecht

Bei der öffentlichen Ausschreibung von Angebotsvereinbarungen durch die Besteller haben sich zu Beginn verschiedene Probleme gestellt. Eines davon war die Frage der Rechtsnatur der Angebotsvereinbarung. In Rechtsverfahren wurde festgehalten:

Nach Art. 49 Abs. 1 EBG gelten Bund und Kantone den Transportunternehmen die laut Planrechnung ungedeckten Kosten des von ihnen gemeinsam bestellten Verkehrsangebotes ab. Bei diesen Subventionen handelt es sich um Abgeltungen im Sinne von Art. 3 Abs. 2 des Subventionsgesetzes (SuG; SR 616.1). Die Abgeltung der ungedeckten Kosten von Verkehrsangeboten des öffentlichen Regional- und Fernverkehrs wird durch die Abgeltungsverordnung geregelt. Sie stellt in den Art. 10 ff. eine besondere Submissionsordnung (Bestellverfahren) für die Beschaffung von Verkehrsangeboten im öffentlichen Regional- und Fernverkehr auf. Nehmen die Besteller eine Offerte an, so schliessen sie mit der Transportunternehmen eine Angebotsvereinbarung ab (Art. 20 ADFV).

Die Bestellung eines Leistungsangebotes nach ADFV ist mit der Erteilung einer Konzession gemäss Art. 13 ff. der Verordnung über die Personenbeförderungskonzession vom 25.11.1998 (VPK; SR 744.11) verbunden. Die Konzessionserteilung besteht aus einem verfügungsmässig und einem vertraglich begründeten Teil und ist öffentlich-rechtlicher Natur (BGE 109 II 76 f.). Auch das eigentliche Bestellverfahren gemäss ADFV mündet in einen öffentlich-rechtlichen Vertrag, die Angebotsvereinbarung, welche auch den Abgeltungsbetrag beziffert. Demgegenüber wird die Vergabe von öffentlichen Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträgen im Sinne des GATT/WTO-Übereinkommens mit dem gewählten Anbieter letztlich durch einen privatrechtlichen Vertrag (z.B. Auftrag, Werkvertrag) abgeschlossen. Sie unterscheidet sich wesentlich von der Übertragung von Rechten und Pflichten auf Private mittels Konzession und der Leistungsumschreibung sowie der Subventionierung solcher Leistungen, welche durchwegs dem öffentlichen Recht unterstehen.

Das Dienstleistungsverhältnis im Sinne eines privatrechtlichen Vertrages besteht demnach nicht zwischen der öffentlichen Hand und der Transportunternehmen, sondern zwischen Transportunternehmen und Fahrgast. Während der Fahrpreis, den der Fahrgast entrichtet, der Mehrwertsteuer unterliegt, handelt es sich bei der Abgeltung um eine echte Subvention, die von der Mehrwertsteuer ausgenommen ist. Damit steht auch fest, dass das Leistungsverhältnis, die Erbringung der Transportdienstleistung gegen Entgelt, ausschliesslich zwischen Fahrgast und Transportunternehmen besteht, während sich die Beziehung zwischen Gemeinwesen und Transportunternehmen in der Gewährung einer echten Subvention manifestiert.

Die Angebotsvereinbarung ist ein öffentlich-rechtlicher Vertrag über die Subventionsgewährung. Für diese Vertragsart gilt das GATT/WTO-Übereinkommen nicht und folglich auch weder BoeB/VoeB noch IVoeB. Für die Angebotsbestellung ist allein die ADFV massgeblich. Die Ausschreibungen haben sich somit nach den besonderen Ausschreibungsregeln nach Art. 15 ff. ADFV zu richten.