Vorlage und Bericht

2.2.5.2 Ergänzung von Artikel 143bis StGB

Gemäss Artikel 144^bis Ziffer 2 StGB wird bestraft, wer Programme, von denen er weiss oder annehmen muss, dass sie zum Zwecke der Datenbeschädigung oder -veränderung verwendet werden sollen, herstellt, einführt, in Verkehr bringt, anpreist, anbietet oder sonst wie zugänglich macht oder zu ihrer Herstellung Anleitung gibt. Es handelt sich um eine Strafbestimmung gegen sogenannte Computerviren, welche Vorbereitungshandlungen zu Datenbeschädigung unter Strafe stellt. Eventualvorsatz im Hinblick auf eine durch einen Dritten begangene Datenbeschädigung genügt36.

Artikel 6 der Konvention wird durch den erwähnten Strafartikel in seinem Kernbereich abgedeckt. Daneben können, insbesondere in Fällen, wo nicht die Änderung oder Löschung von Daten angestrebt wird oder wo nicht Programme in Verkehr gebracht werden, auch die Bestimmungen über die Gehilfenschaft sowie den Versuch37 in Verbindung mit den Artikeln 143 und 143^bis StGB Anwendung finden.

Bei der Herstellung oder beim Besitz von Vorrichtungen, Programmen oder Ähnlichem mit beabsichtigter illegaler Nutzung kann in Anbetracht von Lehre und Rechtsprechung zum strafrechtlichen (unvollendeten) Versuch im Sinne von Artikel 22 Absatz 1 StGB38 unter Umständen von einem solchen Versuch und der damit einhergehenden Strafbarkeit ausgegangen werden. Kann dem Hersteller oder Besitzer der entsprechende beabsichtigte Zweck rechtsgenüglich nachgewiesen werden - und hiervon geht der Konventionstext aus -, so dürfte der Betreffende seinen Vorsatz im Sinne der Überschreitung der Versuchsschwelle manifestiert haben (aber noch nicht alles getan haben, um die Tat zu vollenden).

Als Gehilfe wird bestraft, wer zu einem Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich Hilfe leistet, mithin also in untergeordneter Stellung die Vorsatztat eines Anderen fördert39. Der Gehilfe braucht weder das Opfer noch den Täter noch die bestimmten Tatmodalitäten zu kennen40. Das Einführen, Verschaffen und Verbreiten von entsprechenden Vorrichtungen, Passwörtern und Programmen mit Wissen und Willen, dass damit strafbare Handlungen begangen werden, kann eine Gehilfenschaft zu den Straftatbeständen des Computerstrafrechts darstellen. Hierbei ist jedoch zu beachten, dass - neben der versuchten Gehilfenschaft - auch die Beihilfe zu einer (noch) nicht versuchten Haupttat straflos bleibt. Wie beschrieben, muss eine Verbindung und inhaltliche und zeitliche Nähe zu einem konkret geplanten Delikt bestehen.

Nicht strafbar macht sich hingegen, gemäss dem Grundsatz der tatsächlichen Akzessorietät41, in der Regel derjenige, welcher eine entsprechende Vorrichtung besitzt oder herstellt mit dem Vorsatz, dass diese zu einem unbestimmten zukünftigen Zeitpunkt durch einen unbestimmten Täter zu deliktischen Zwecken eingesetzt wird. Der notwendige Konnex zu einer - zumindest versuchten - Haupttat fehlt. Liegt damit der Fall vor, wo eine Person zum Beispiel einen Zugangscode42 weitergibt mit dem Vorsatz, dass dieser für ein unbestimmtes Delikt verwendet wird, und wird noch nicht mit der Ausführung einer spezifischen Straftat begonnen, kann gemäss geltendem Recht nicht von einem strafbaren Verhalten ausgegangen werden. Dies