Projet et rapport

tentative, dans certaines circonstances, et donc punissabilité, compte tenu de la doctrine et de la jurisprudence actuelles relatives à la tentative (inachevée) punissable en droit pénal conformément à l'art. 22, al. 1, CP38. Si l'on peut prouver à satisfaction de droit que le producteur ou le propriétaire a eu cette intention (le texte de la Convention part de cette hypothèse), on peut considérer que le coupable a manifesté son intention au sens du dépassement du seuil de la tentative (mais n'a pas encore tout fait pour réaliser la consommation de l'infraction).

Est puni à titre de complice quiconque prête intentionnellement assistance à l'auteur d'un crime ou d'un délit, donc soutient l'acte intentionnel d'autrui à titre subordonné39. Le complice n'a besoin de connaître ni la victime, ni l'auteur, ni les modalités précises de l'acte40. L'importation, l'obtention et la diffusion délibérées de dispositifs, mots de passe et programmes en toute conscience du fait qu’ils seront utilisés pour commettre des infractions et dans l’intention qu’ils le soient, peuvent donc constituer une infraction au titre de complicité, en relation avec les art. 143, 143^bis et 144^bis. Il convient toutefois de noter à ce propos qu'outre la tentative de complicité, l‘assistance concernant un acte principal qui n'a pas (encore) fait l'objet d'une tentative n'est pas punissable. De même que nous l'avons mentionné plus haut, il faut qu'il y ait un lien et une proximité matérielle et temporelle avec une infraction concrète.

Par contre, la personne possédant ou produisant un tel dispositif dans l’idée que celui-ci soit éventuellement, à un moment ultérieur indéterminé, utilisé par une tierce personne à des fins délictueuses, n'est pas punissable, en vertu du principe du caractère accessoire effectif41; il n'y a pas la corrélation requise avec un acte principal pour lequel au moins des plans avaient été établis. Dans le cas où une personne communique un code d'accès42 dans l'intention de le voir utilisé pour la commission d'une infraction mais où celle-ci n'a pas commencé, il n'y a pas comportement punissable en vertu du droit suisse. Or la Convention requiert la punissabilité dans ce cas43. Il conviendrait d'envisager une modification de l'art. 143^bis couvrant la diffusion illégale des codes d'accès ou autres données similaires et incriminant donc certains actes préparatoires du piratage44, comme à l'art. 144^bis, ch. 2, CP. Elle devrait prendre la forme suivante :

¹Quiconque, sans dessein d’enrichissement, s’introduit sans droit, au moyen d’un dispositif de transmission de données, dans un système informatique appartenant à autrui et spécialement protégé contre tout accès de sa part est, sur plainte, puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire.

2Quiconque met en circulation ou rend accessible un mot de passe, un programme ou toute autre donnée dont il sait ou doit présumer qu’ils doivent être utilisés dans le but mentionné à l’al. 1 est puni d’une peine

privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire.