Erläuternder Bericht

ist naheliegend. Doch sind mit dieser Herleitung auch gewisse Probleme verbunden. So ist festzustellen, dass sich die Geheimhaltungspflicht im Sinn von Artikel 321a Absatz 4 OR nur auf Tatsachen bezieht, die einem Geheimnis unterliegen. Falls es sich nicht um geheim zu haltende Tatsachen handelt, ist diese Bestimmung deshalb für eine interne oder externe Meldung von Missständen nicht massgebend. Dieses Problem könnte dadurch gelöst werden, dass die Voraussetzungen für die Meldung von Missständen ganz allgemein auf die Treuepflicht abgestützt würde. Dies scheitert nun aber gerade an Absatz 4, indem hier die Treuepflicht in Bezug auf die Pflicht zur Geheimhaltung konkretisiert wird.

Die vorherrschende Auffassung, wonach Missstände in die Geheimhaltungspflicht einbezogen werden, erscheint auch sonst nicht besonders kohärent. Denn diese Pflicht bezieht sich eigentlich auf Geschäftsgeheimnisse und unternehmensinterne Informationen, die vertraulich zu behandeln und geheim zu halten sind. Wenn Missstände in diese Kategorie einbezogen werden, ist dies zumindest zweideutig. Ein Arbeitgeber hat zweifellos kein Interesse daran, dass in seinem Unternehmen begangene Missstände publik werden, doch dieses Interesse entspricht nicht dem hauptsächlichen Zweck der Rechtsvorschrift. Dieser Gesichtspunkt wird durch Artikel 321a Absatz 1 OR untermauert, in dem die Treuepflicht hier als Wahrung der berechtigten Interessen des Arbeitgebers definiert ist. Die Voraussetzung der Wahrung der berechtigten Interessen gilt auch für die Geheimhaltungspflicht, sowohl während eines Arbeitsverhältnisses als auch nach dessen Beendigung59.

Diese Einwände haben ihre Berechtigung auch dann, wenn man die Grundvoraussetzungen für die Meldung von Missständen nicht bestreitet. Eine gesetzliche Regelung würde ohne Zweifel der Klärung der gegenwärtigen Situation dienen. Die Adressaten der gesetzlichen Vorschrift würden damit über leicht verständliche Bestimmungen verfügen, deren Geltungsbereich klar festgelegt wäre.

Mangelnde Berechenbarkeit

Gewisse Defizite, was die Berechenbarkeit betrifft, sind mit jeder gesetzlichen Lösung verbunden, da immer allgemeine Grundsätze auf konkrete Einzelfälle angewandt werden müssen. Es gilt daher, für die verschiedenen Situationen, die in der Praxis auftreten, angemessene Lösungen zu entwickeln. Die von der Praxis verwendeten Kriterien für die Bestimmung der Zulässigkeit einer Meldung von Missständen sind angemessen. Sie sind im Rahmen von Artikel 321a Absatz 4 OR und im Strafrecht sehr ähnlich. Dem Bedarf nach Differenzierung wird im Übrigen punktuell durch die Festlegung von besonderen Bestimmungen in Spezialgesetzen entsprochen.

Es gibt indessen Fragen, auf die sich keine adäquaten Antworten finden. Was speziell das Melderecht anbelangt, so ist in BGE 127 III 310 das übergeordnete Interesse, das ein Abweichen von der Geheimhaltungspflicht erlaubt, nicht definiert. Ebenso wenig sind in diesem Urteil die Umstände festgelegt, die eine direkte externe Meldung von Missständen rechtfertigen. Beide Fragen sind aber für die Problematik der Meldung von Missständen von zentraler Bedeutung. Die Berücksichtigung der unterschiedlichen Umstände jedes Einzelfalls bedeutet nicht, dass keine genaueren Regelungen eingeführt werden können. Diese werden am besten auf Gesetzesebene festgelegt. Wenn darauf gewartet wird, dass sich die Rechtsprechung entwickelt, bedeutet dies konkret, dass man weitere Kündigungen und andere Sanktionen in