Erläuternder Bericht

einer weniger schwerwiegenden Verletzung der obigen Pflichten verwarnt wurde45. Die Rechtsprechung geht davon aus, dass ein Hinweis an die Medien ohne vorgängige Inkenntnissetzung des Arbeitgebers und ohne Abwarten der Reaktion der kontaktierten Behörde ein entscheidendes Element ist, dem bei der Beurteilung der wichtigen Gründe Rechnung zu tragen ist46.

Eine ordentliche Kündigung im Anschluss an eine Meldung von Missständen, bei der die Treuepflicht und die berufliche Schweigepflicht berücksichtigt wurden, kann als missbräuchlich beurteilt werden. In den in Artikel 336 Absatz 1 Buchstaben a bis e OR aufgeführten Gründen ist die Meldung von Missständen nicht ausdrücklich geregelt. Doch abgesehen davon, dass die Liste nicht abschliessend ist, entspricht eine Kündigung in diesem Fall einer Entlassung als Vergeltungsmassnahme, welche in Artikel 336 Absatz 1 Buchstabe d OR geregelt ist. Auf der Grundlage dieser Bestimmung ist eine Kündigung somit missbräuchlich, wenn der Arbeitnehmer geltend macht, seine Meldung sei von der Treuepflicht gedeckt, oder wenn der gemeldete Sachverhalt Ansprüche aus dem Arbeitsvertrag betrifft. Andernfalls kann der missbräuchliche Charakter der Kündigung auch auf dem allgemeinen Verbot des Rechtsmissbrauchs beruhen, das in Artikel 336 OR konkretisiert wird47. Die Kündigung im Anschluss an die Meldung eines Falls von sexueller Belästigung, von dem die Staatsanwaltschaft in Kenntnis gesetzt wurde, wurde gemäss Artikel 336 Absatz 1 Buchstabe d OR als missbräuchlich beurteilt48.

Im Zusammenhang mit Artikel 336 OR anerkennt die Rechtsprechung, dass der missbräuchliche Grund nicht der einzige Grund der Kündigung, aber der entscheidende Grund sein muss49. Der Arbeitnehmer muss dabei den missbräuchlichen Charakter der Kündigung nachweisen. Da es sich beim tatsächlichen Grund der Kündigung um ein subjektives Element handelt, muss der Sachverhalt mit einer hohen Wahrscheinlichkeit feststehen und mit entsprechenden Indizien belegt werden50. Der Nachweis, dass der für die Kündigung vorgebrachte Grund – der Arbeitnehmer kann gemäss Artikel 335 Absatz 2 OR vom Arbeitgeber verlangen, dass er die Kündigung begründet – falsch ist, ist nicht ausreichend51. Es muss zusätzlich das Vorliegen eines missbräuchlichen Grundes nachgewiesen werden. Wird einem Arbeitnehmer, der einen Missstand angezeigt hat, aufgrund ungenügender Leistungen gekündigt, muss er den Kausalzusammenhang zwischen der Meldung des Missstands und der Kündigung nachweisen. Der Nachweis, dass seine Leistungen ausreichend waren, reicht in einem solchen Fall nicht.

Die gleiche Analyse gilt für Arbeitsverhältnisse im öffentlichen Sektor. Bei einer Verletzung wichtiger gesetzlicher oder vertraglicher Pflichten (Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG), zu denen auch die Treuepflicht und das Amtsgeheimnis gehören, ist somit eine ordentliche Kündigung möglich. Eine fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses ist möglich, wenn dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann. Dies entspricht der Definition der wichtigen Gründe im Sinne von Artikel 337 Absatz 2 OR (Art. 12 Abs. 7 BPG). Im Gegensatz zum privaten Sektor kann eine ordentliche oder fristlose