Erläuternder Bericht

geln gelten ausschliesslich für die von der FINMA beaufsichtigte Institute (hauptsächlich Effektenhändlerinnen und -händler) und werden von der FINMA gemäss dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) verfolgt. Ergänzend können Verstösse gegen Marktverhaltensregeln, die von den Börsenreglementen vorgeschrieben werden, bei den Börsen zu Sanktionsverfahren gegen Börsenteilnehmerinnen und -teilnehmer (d.h. Effektenhändlerinnen und -händler) führen.

Die Richtlinie 2003/6/EG verwendet die Begriffe Insidergeschäfte und Marktmanipulation. Sie verpflichtet die Mitgliedstaaten, bei Insiderhandel und Marktmanipulation verwaltungsrechtliche Sanktionen vorzusehen. Es bleibt den Mitgliedstaaten aber unbenommen, zusätzlich zu den verwaltungsrechtlichen strafrechtliche Sanktionen vorzusehen (Art. 14 Richtlinie 2003/6/EG).

1.1.4 Heutige Rechtslage und deren Mängel

1.1.4.1 Regulierungsstufen und strikte Trennung zwischen Straf- und Verwaltungsrecht

Der schweizerische Gesetzgeber unterscheidet strikt zwischen den strafrechtlichen Tatbeständen der Börsendelikte und den verschiedenen verwaltungsrechtlichen Tathandlungen des Marktmissbrauchs.

Der Insiderhandel und die Kursmanipulation sind im Strafgesetzbuch verankert (Art. 161 und 161^bisStGB) und werden strafrechtlich sanktioniert (Geldstrafe, Freiheitsstrafe). Die Pflicht zur Offenlegung von Beteiligungen wird im Börsengesetz aufgeführt (Art. 20 BEHG). Das Börsengesetz sieht bei Verletzung der Offenlegungspflicht verwaltungsstrafrechtliche Sanktionen vor (Busse; Art. 41 BEHG).

Die Bestimmungen über den Marktmissbrauch sind v. a. auf Gesetzesstufe geregelt (Börsengesetz). Vorschriften bezüglich des Marktmissbrauchs befinden sich auch in der von der FINMA als Aufsichtsbehörde über den Finanzmarkt erlassenen Regulierung (diverse Rundschreiben).

Das Börsengesetz enthält ausserdem einen Auftrag an die Börse zur Überwachung des Handels: Sie hat den Auftrag, die Kursbildung, den Abschluss und die Abwicklung der getätigten Transaktionen in der Weise zu überwachen, dass die Ausnützung der Kenntnis einer vertraulichen Tatsache, Kursmanipulationen und andere Gesetzesverletzungen aufgedeckt werden können (Art. 6 Abs. 1 BEHG). Bei Verdacht auf Gesetzesverletzungen oder sonstige Missstände benachrichtigt die Börse die FINMA (Art. 6 Abs. 2 BEHG), welche die weiteren Vorabklärungen sowie die Verfahren gegen Beaufsichtigte führt. Die FINMA zeigt ihrerseits den kantonalen Strafverfolgungsbehörden diejenigen Fälle an, bei welchen der Verdacht auf eine strafbare Handlung gemäss Artikel 161 und 161^bisStGB besteht. Die Sanktionsverfahren der Börse haben in der Regel nur selten Fälle von Marktmissbrauch zum Gegenstand. Weil sämtliche Börsenteilnehmerinnen und -teilnehmer gleichzeitig auch Effektenhändlerinnen und -händler sind, stehen in diesem Bereich die Verwaltungsverfahren der FINMA im Vordergrund. Die Selbstregulierung der Börse hat vor allem im Bereich der Finanzmarktaufsicht bei der Überwachung des Handels eine wichtige Bedeutung. Die Regulierung marktmissbräuchlicher Verhaltensweisen erfolgt aber primär durch die FINMA. Sie legt in Bezug auf die ihr unterstellten Effektenhändlerinnen und -händler fest, was als marktmissbräuchliches Verhalten gilt⁸. Die Aufga-