Erläuternder Bericht

heitsstrafen in einem Rechtsstaat unerträglich. Weil sich aber das Bestimmtheitsgebot nicht als starres Prinzip versteht, sondern als Optimierungsgebot im Hinblick auf das jeweilige gesetzgeberische Programm, die Normadressaten und die Rechtsfolgen36, bestehen keine Bedenken, bei der „Belastung“ von Unternehmen Artikel 5 KG zum Zuge kommen zu lassen. Bei Rechtsunsicherheiten steht dem Unternehmen (und damit immerhin indirekt auch dem involvierten Mitarbeiter) das Widerspruchsverfahren zur Verfügung.

Folglich kann die Lösung für die Verfolgung natürlicher Personen nur in der Herausbildung eines abstrakten Gefährdungsdelikts gesehen werden. Es geht darum, dass der Gesetzgeber horizontale Wettbewerbsabreden bereits per se als so gefährlich erachtet, dass er sie generell verbietet. Dabei ist die Beurteilung einer Verhaltensweise nicht immer einfach. So kann etwa eine Nicht-Bearbeitung eines geographischen Teilmarktes eine aufeinander abgestimmte Verhaltensweise sein, sie kann aber auch dem Transportkostenkalkül der Unternehmen entspringen. Insofern kann das Nichteingeben einer Offerte für sich für die Anwendung der Bestimmung noch nicht reichen, sondern Kontakte zwischen den potenziellen Offertstellern müssen nachgewiesen sein. Die Ausgestaltung als Gefährdungsdelikt hat zur Folge, dass das Kartellgesetz von dem bislang für Unternehmen geltenden Missbrauchsansatz bei natürlichen Personen Abschied nehmen muss; dieser abstrakte Gefährdungstatbestand bedeutet die Einführung eines per se-Verbots bei natürlichen Personen. Eine Alternative hierzu besteht nicht. Dieser Perspektivenwechsel entspricht aber der Gesetzgebung vieler europäischer Staaten.

Bei Artikel 53a KG geht es darum, Zustände durch horizontale Abreden zu verhindern, welche die Gefahr einer Beeinträchtigung des freien Wettbewerbs erhöhen. Die per-se-Strafbarkeit im Wege eines abstrakten Gefährdungsdelikts birgt die Gefahr einer Überkriminalisierung im Einzelfall. In Folge der strikten Bindung dieser Norm an das KG werden dessen Gegebenheiten auch bei der Strafbarkeit natürlicher Personen gebührend zu berücksichtigen sein. Konkret wird der Gefahr einer überbordenden Strafbarkeit erstens dadurch vorgebeugt, dass, wie eingangs gesehen, auf entsprechend wirtschaftsgefährliche Zustände abgestellt wird. So erfasst Artikel 53a KG nur solche Wettbewerbsabreden, die zu den besonders schädlichen zählen und sich in Verfahren der Wettbewerbsbehörde in der Regel als schädlich erweisen. Zweitens steht es den Unternehmen offen, den Wettbewerbsbehörden geplante, horizontale Abreden zu melden (Widerspruchsverfahren) und damit auch für die Mitarbeitenden bzw. Manager die Gewissheit zu erlangen, ob eine geplante Verhaltensweise unproblematisch oder allenfalls problematisch sein könnte. Drittens besteht eine gewisse Akzessorietät des Verfahrens gegen natürliche Personen, die sich einerseits aus der systematischen Stellung des Artikel 53a KG ergibt und andererseits daraus, dass die Eröffnung einer strafrechtlichen Untersuchung nur im Einvernehmen mit dem verwaltungsrechtlichen Untersuchungsorgan erfolgen kann. Dieses Zustimmungserfordernis sorgt insbesondere dafür, dass durch die Bundesanwaltschaft keine Verhaltensweisen verfolgt werden, die den Wettbewerb offensichtlich nicht gefährden. Um eine Bestrafung in allen Fällen, in denen keine erhebliche Wettbewerbsbeschränkung vorliegt, zu verhindern, ist als weiteres Sicherungsmittel