Erläuternder Bericht

Vernehmlassungsunterlage KG

2.3 Variante B: Strafsanktionen

Artikel 53a Mitwirkung an Preis-, Mengen- und Gebietsabreden zwischen

Wettbewerbern

Allgemeines

Wird zur Umsetzung der Motion Schweiger vom Gesetzgeber auf das Instrument der Kriminalstrafen gegenüber natürlichen Personen zurückgegriffen, betont diese Tatsache, dass gravierende Wettbewerbsverstösse keine Kavaliersdelikte sind, sondern schwerwiegende Störungen der öffentlichen Ordnung darstellen. Solche gilt es im Interesse der Allgemeinheit wirksamen Sanktionen zu unterwerfen. Es geht dabei um den Schutz des wirksamen Wettbewerbs, und zwar insbesondere dessen Funktionsfähigkeit in seiner Bedeutung für Gesellschaft und Individuum, durch Strafrecht. Dies liegt auf einer Linie mit sonstigen überindividuellen Rechtsgütern der modernen Gesetzgebung, wie etwa dem Schutz von Gemeininteressen durch Artikel 305bis StGB Geldwäscherei (BGE 129 IV 322). Die Androhung von Kriminalstrafen gegen natürliche Personen soll einen zusätzlichen Beitrag zur Verhinderung von Kartellverstössen leisten.

Die neu vorgesehene Strafvorschrift für natürliche Personen beschränkt die Strafbarkeit auf die Mitwirkung an horizontalen Wettbewerbsabreden, also Abreden zwischen Unternehmen derselben Wirtschaftsebene, und dabei (gleich der Sanktionierung der Unternehmen nach Art. 49a) auf Preis-, Gebiets- und Mengenabreden. Denn es ist mittlerweile weithin gesichert, dass diese harten, horizontalen Kartelle für den Wettbewerb besonders schädliche Auswirkungen zeitigen. Da mit Kriminalstrafe nur besonders strafwürdige Verhaltensweisen erfasst werden sollen, spricht nichts dagegen, mit Massnahmen unterhalb der Kriminalstrafe, die sich zudem nur gegen das Unternehmen richten, den geringeren Unwert von vertikalen Abreden zu erfassen. Dies ist – im Verantwortlichkeitsbereich von Unternehmen – im Wege einer „Belastung“ vertikaler Abreden de lege lata der Fall. Diese Differenzierung führt nicht etwa zu einem schweizerischen Sonderweg, sie findet sich vielmehr den Grundzügen nach auch in Nachbarstaaten, so etwa in Deutschland.

Die neue Straftat ist als abstraktes Gefährdungsdelikt ausgestaltet. Eine auf den ersten Blick naheliegende Alternative, nämlich die Verknüpfung der Strafnorm mit Artikel 5 Absatz 3 KG, verbietet sich. Denn gegen einen solchen verwaltungsakzessorischen Straftatbestand sprechen zwei Gründe: Soweit die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung in Artikel 5 Absatz 3 KG beibehalten wird, würde dies eine Abweichung vom rechtsstaatlichen Grundsatz „in dubio pro reo“ bedeuten, die nach schweizerischem Verständnis bei der Verhängung von Kriminalstrafen nicht hingenommen werden kann. Auch die Verklammerung der Strafvorschrift mit den unbestimmten Rechtsbegriffen würde dem Bestimmtheitsgebot (Art. 1 StGB) bei Kriminalstrafen zuwiderlaufen, denn die Erheblichkeit und die Effizienzvorteile werden im Gesetz nicht näher beschrieben. Wie im Gutachten HEINE/ROTH gezeigt35, kommt durch diese ökonomischen Kriterien der Exekutive bzw. dem Gericht in hohem Mass Rechtsfindungs- und Gestaltungsfunktion zu. Dies ist im Hinblick auf die adäquate Vorhersehbarkeit von Sanktionen wegen der Eingriffstiefe von Frei-