Rapport explicatif

gains d’efficacité économique. Comme le montre l’avis de droit Heine/Roth35, ces critères économiques attribuent au pouvoir exécutif et aux instances judiciaires une fonction extrêmement importante en matière de création et de configuration du droit. Or ce n’est pas acceptable dans un Etat de droit sous l’angle de la prévisibilité adéquate des sanctions, et ce en raison de la gravité de l’atteinte causée par les peines privatives de liberté. Néanmoins, la précision des normes ne devant pas être comprise comme un principe rigide, mais comme un principe d’optimisation par rapport au programme législatif en cours, aux destinataires de la norme et aux conséquences juridiques36, on peut sans hésiter appliquer l’article 5 LCart à la sanction des entreprises. En cas d’incertitudes juridiques, l’entreprise (et ainsi, en tout cas indirectement, également l’employé concerné) dispose de la procédure d'opposition.

Il s’ensuit que la poursuite pénale des personnes physiques ne peut être conçue que sous la forme d’un délit de mise en danger abstraite. Le législateur doit considérer les accords horizontaux en matière de concurrence comme si dangereux per se qu’il les interdit de manière générale. L’appréciation d’un comportement n’est toutefois pas toujours chose aisée. Ainsi, par exemple, l’absence d’exploitation d’un segment géographique du marché peut relever d’une concertation, mais également découler du calcul des frais de transport des entreprises. Le fait de ne pas déposer une offre ne suffit pas en soi à justifier l’application de cette disposition, et il faut, pour cela, apporter la preuve que les soumissionnaires potentiels ont eu des contacts. L’aménagement sous forme de délit de mise en danger a pour conséquence que la loi sur les cartels doit abandonner, en ce qui concerne les personnes physiques, le principe de l’abus jusqu’alors applicable aux entreprises ; une telle infraction de mise en danger abstraite implique l’introduction d’une interdiction per se en ce qui concerne les personnes physiques. Il n’existe aucune alternative à cette solution. Un tel changement de perspective correspond cependant à la législation en vigueur dans de nombreux Etats européens.

L‘article 53a LCart a pour but d’éviter les situations liées à des accords horizontaux accroissant le risque d’une atteinte à la libre concurrence. Le fait de rendre cet acte punissable en soi sous la forme d’un délit de mise en danger abstraite peut générer certains dangers de surpénalisation. En raison du rattachement étroit de cette norme à la LCart, il y aura lieu de tenir compte des spécificités de cette dernière dans le cadre des sanctions visant les personnes physiques également. Le risque d’aboutir à une pénalisation excessive est relativisé par le fait, comme cela a été relevé précédemment, que seules les situations particulièrement préjudiciables pour l’économie sont concernées. Ainsi, l’article 53a LCart ne se rapporte-t-il qu’aux accords cartellaires les plus nuisibles et dont l’aspect préjudiciable se confirme en règle générale au cours des procédures menées par les autorités. Deuxièmement, les entreprises sont libres d‘annoncer aux autorités de la concurrence les accords horizontaux planifiés (procédure d’opposition) de façon à permettre aux collaborateurs ou au responsable concernés de savoir dans quelle mesure le projet est susceptible de présenter des problèmes du point de vue du droit de la concurrence.