Erläuternder Bericht

die Strafbarkeit nur gelegentlich auf fahrlässiges Verhalten, wobei häufig leichte Formen gesetzlich ausgeschlossen sind und ausdrücklich grobe Fahrlässigkeit verlangt wird. Eine solche an und für sich vorzugswürdige Lösung ist dem schweizerischen Strafrechtssystem bisher fremd.

Artikel 53a Absatz 2

Die Ratio von Artikel 53a KG ist es, Zustände zu verhindern, in denen Unternehmen der gleichen Wirtschaftsebene Preis-, Gebiets- oder Mengenabreden tätigen und damit den Wettbewerb gefährden. Aufgrund der Ausgestaltung als ein abstraktes Gefährdungsdelikt wird ein 'per se'-Verbot für natürliche Personen eingeführt. Erforderlich ist weder der Nachweis eines Missbrauches noch die Verletzung des Wettbewerbs. Durch die Ausgestaltung als Gefährdungsdelikt werden potenziell Tätigkeiten erfasst, die weit im Vorfeld von Aktivitäten liegen, welche die in Abreden getroffenen Beschlüsse realisieren und damit den Wettbewerb konkret gefährden oder ihn sogar effektiv beeinträchtigen. So gesehen, erfasst der neue abstrakte Gefährdungstatbestand bereits strukturell Versuchshandlungen im Hinblick auf eine Verletzung des Rechtsguts „Wettbewerb“. Schon deshalb besteht kein Bedürfnis, den Versuch jener Verhaltensweisen, die bereits vom neuen Artikel 53a KG erfasst werden, zusätzlich unter Strafe zu stellen.

Dies zeigt auch ein Blick auf das Recht der Nachbarstaaten. Als prominentes Beispiel können die Absprachen bei Ausschreibungen (Submissionsabsprachen) genannt werden. Obgleich die Gefährlichkeit der Absprachen als solche anerkannt ist, greift Kriminalstrafrecht in Deutschland bei wettbewerbsbeschränkenden Absprachen bei Ausschreibungen (§ 298 StGB Deutschland) im Vergleich zu Artikel 53a Absatz 1 KG tendenziell erst später ein. Voraussetzung für Strafbarkeit ist dort, dass erstens eine Absprache getroffen wurde und zweitens aufgrund dieser Absprache ein Angebot dem Veranstalter zugegangen ist39. Auch in der Schweiz wäre mit dem neuen Artikel 53a Absatz 1 KG die Abgabe eines Angebotes auf der Grundlage der Abrede an eine Beschaffungsstelle erfasst40, sofern die Abrede der Marktgegenseite nicht als solche erkennbar gemacht wurde41. Vom neuen Straftatbestand und damit vom „per se“-Verbot nicht erfasst werden sollen jedoch Bietergemeinschaften und gemeinsame Beschaffungen durch Beschaffungsstellen (Einkaufskooperationen), wie sie in den Artikeln 2c und 21 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB) vorgesehen sind. Die Freistellung von Verfolgung bezieht sich dabei auf die strafrechtliche Verfolgung von Mitarbeitern. Bietergemeinschaften, die

³⁹HEINE, in Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, Kommentar, 28. Aufl., München 2010, §