Erläuternder Bericht

- Ohne weiteres direkt anwendbar erscheinen alle aus den Garantien der Be-

hiK fliessenden Unterlassungs- und, soweit sie kein gesetzgeberisches Aktivwerden erfordern, Schutzpflichten.

- Ebenfalls justiziabel erscheinen im Bereich der Leistungsgehalte die Ver-

pflichtung zur Erfüllung des harten Kerns aller wirtschaftlicher, sozialer und kultureller Rechte sowie die Ansprüche auf adäquate Verwirklichung dieser Rechte gegenüber Personen in staatlichem Gewahrsam.

- Fraglich wäre dagegen die Möglichkeit einer gerichtlichen Beurteilung ei-

ner Verletzung des Verbots retrogressiver Massnahmen sowie die Justiziabilität des Anspruchs auf volle Verwirklichung der Subsistenzrechte von Personen, welche ihre Grundbedürfnisse aus objektiven Gründen nicht oder nicht im vollen Umfang erfüllen können. Hier lassen sich kaum abstrakte Aussagen machen und dürfte die internationale Praxis - im Gegensatz zu einem Teil der Lehre - die Justiziabilität tendenziell eher verneinen.

Zur Praxis in der Schweiz: Das Bundesgericht anerkennt regelmässig die Justiziabilität bürgerlicher und politischer Menschenrechte, d.h. etwa der materiellen Garantien des UNO-Pakts II oder der EMRK. Insofern kann davon ausgegangen werden, dass nach einer Ratifikation der BehiK die Justiziabilität bürgerlicher und politischer Rechte bei Erfülltsein der oben erwähnten Kriterien anerkannt werden wird. Im Unterschied dazu bejaht das Bundesgericht die Möglichkeit einer direkten Berufung durch Einzelne auf wirtschaftliche, soziale und kulturelle Menschenrechte und damit deren subjektiv-rechtlichen Gehalt jedoch nur mit grösster Zurückhaltung, wobei es zur Begründung jeweils auf die Botschaft des Bundesrats zum UNO-Pakt I verweist⁴⁴. Das Bundesgericht macht regelmässig geltend, die Garantien von Pakt I richteten sich abgesehen von wenigen Ausnahmen nicht an Einzelpersonen, sondern infolge ihrer rein programmatischen Natur primär an den Gesetzgeber. Folglich würden die Paktgarantien, die folgerichtig oft nicht als Rechte, sondern als Leitlinien bezeichnet werden, gleich wie die Sozialrechte der KRK in der Schweiz keine subjektiven, einklagbaren Rechte begründen. Diese Schlussfolgerung gilt gemäss bundesgerichtlicher Praxis selbst für das akzessorische Diskriminierungsverbot von Artikel 2 Absatz 2 UNO-Pakt I⁴⁵.

Obgleich diese Praxis von einer Mehrheit der juristischen Lehre kritisiert und auch vom Sozialausschuss (CESCR) als unzutreffend kritisiert wird⁴⁶, hält das Bundesgericht auch in seiner neueren Rechtsprechung an dieser Auffassung fest⁴⁷. Es zeigt sich aber neuerdings bereit, den Gehalt der Paktrechte wenigs-