Erläuternder Bericht

Vernehmlassung 2011/101: Schweizerisches Strafgesetzbuch und Militärstrafgesetz (Umsetzung von Art. 121 Abs. 3-6 BV über die Ausschaffung krimineller Ausländerinnen und Ausländer) · 74 Seiten

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Verfahrenssprache ausgestellt, ungeachtet davon, ob die beschuldigte Person diese Sprache überhaupt versteht. Schliesslich brauchen Strafbefehle hinsichtlich der Sanktion nicht begründet zu werden, und eine Einvernahme der beschuldigten Person ist nicht erforderlich.

All dies führt zum Schluss, dass im Strafbefehlsverfahren nur relativ geringfügige Sanktionen sollen ausgesprochen werden können. Für eine lang dauernde Landesverweisung zwischen 5 und 15 Jahren bzw. von 20 Jahren trifft dies nicht zu.

Diese Überlegungen gelten sinngemäss auch für das analog geregelte Strafmandatsverfahren nach Artikel 119 ff. MStP.

1.4.4.7 Rechtsweggarantien

Für die Anfechtung des Strafrechturteils mit der darin enthaltenen Landesverweisung kommt der ordentliche strafrechtliche Instanzenzug zur Anwendung. Innerkantonal ist für die Anfechtung des erstinstanzlichen Urteils das Berufungsgericht zuständig (vgl. Art. 21 und 398 ff. StPO). Dessen Urteil kann mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht weitergezogen werden (Art. 78 ff. BGG).

Der Instanzenzug gegen Entscheide in Anwendung von Artikel 66d VE-StGB (Aufschub des Vollzugs) indessen hängt von der kantonalen Behördenzuständigkeit und Behördenorganisation ab. Im Kanton Bern beispielsweise könnte ein Entscheid des Migrationsdiensts (Amt für Migration und Personenstand) zunächst an die kantonale Polizei- und Militärdirektion und danach an das kantonale Verwaltungsgericht bzw. Obergericht weitergezogen werden. Anschliessend stünde der Weg ans Bundesgericht offen (mit Einheitsbeschwerde in Strafsachen oder in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten).

1.4.4.8 Zeitliche Geltung und Übergangsrecht

Es ist umstritten, ob die Verfassungsnorm direkt angewendet werden kann. Gegen eine direkte Anwendbarkeit spricht, dass nach Artikel 121 Absatz 4 BV die Tatbestände näher umschrieben werden müssen.58 Es wäre jedoch nicht ausgeschlossen, dass die Ausländerbehörde gestützt auf die im Normtext aufgeführten bestimmten Tatbestände (namentlich Raub, Vergewaltigung, Menschenhandel) eine restriktivere Ausschaffungspolitik praktiziert, bis die Gesetzesbestimmungen im StGB in Kraft treten.

Aufgrund des Rückwirkungsverbots nach Artikel 2 Absatz 1 StGB kann die strafrechtliche Landesverweisung durch den Strafrichter erst dann angeordnet werden, wenn der Täter nach Inkrafttreten der Gesetzesänderung eine ausschaffungsrelevante Tat begangen hat. Das Rückwirkungsverbot gilt grundsätzlich auch für Massnahmen. Im vorliegenden Fall umso mehr, als die Landesverweisung auch Strafcharakter hat. Eine Ausnahme gilt, wenn das Gesetz zwischen Tat und Urteil ändert. Nach Artikel 2 Absatz 2 StGB gilt in diesem Fall der Grundsatz des milderen Rechts (lex mitior): Das neue Recht ist auf Taten anwendbar, die vor dessen Inkrafttreten begangen wurden, sofern es für den

58 HANGARTNER 2011, S. 474 und 476.