Erläuternder Bericht
Vernehmlassung 2011/101: Schweizerisches Strafgesetzbuch und Militärstrafgesetz (Umsetzung von Art. 121 Abs. 3-6 BV über die Ausschaffung krimineller Ausländerinnen und Ausländer) · 74 Seiten
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StGB). Die Schwere einer Straftat ergibt sich daher einerseits aus der für diese Tat angedrohten Strafe45 und andererseits aus der im Einzelfall aufgrund des Verschuldens verhängten Strafe.46 Wenn somit die neuen Verfassungsbestimmungen auf die Ausweisung von ausländischen Personen abzielen, die «schwere Verbrechen» begangen haben,47 so kann dies nicht ohne Berücksichtigung der im Einzelfall verhängten Strafe geschehen.
Die zwingende Landesverweisung stellt zudem eine einschneidende Massnahme dar, bei deren Anordnung die Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns wie das Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 BV) von grosser Bedeutung sind. Durch die systematische Einordnung der Landesverweisung als Massnahme kommt dem Verhältnismässigkeitsprinzip zudem besonderes Gewicht zu: Im Massnahmenrecht gilt der Grundsatz, wonach der Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Täters mit Blick auf die Wahrscheinlichkeit und Schwere weiterer Straftaten nicht unverhältnismässig sein darf (vgl. Art. 56 ff., insb. Art. 56 Abs. 2 StGB).48 Die Landesverweisung wird zwar in den meisten Fällen geeignet sein, das anvisierte Ziel zu erreichen, das heisst, Ausländer an der weiteren Begehung von Straftaten in der Schweiz zu hindern. Probleme stellen sich bei der Notwendigkeit der Massnahme: In bestimmten Fällen kann eine weniger einschneidende Massnahme (z.B. eine ambulante Massnahme oder ein Berufsverbot) das genannte öffentliche Interesse ebenso erreichen. Die Landesverweisung wird insbesondere bei bestimmten Tätern mit einer günstigen Zukunftsprognose nicht notwendig sein. Diesem Aspekt kann das Gericht bei der Festlegung der Dauer der Landesverweisung bis zu einem gewissen Grad, jedoch nur unzureichend Rechnung tragen. Schliesslich wird die Landesverweisung bei geringfügigen Straftaten (aufgrund der abstrakten Strafdrohung und/oder der im Einzelfall ausgefällten Strafe) nicht verhältnismässig i.e.S. sein. Indem für die Anordnung einer Landesverweisung eine Mindeststrafe (aufgrund eines minimalen Verschuldens) vorausgesetzt wird, kann das Verhältnismässigkeitsprinzip i.e.S. bis zu einem gewissen Grad gewahrt werden.
Bei der Auslegung von Artikel 62 Buchstabe b AuG (wonach eine «längerfristige Freiheitsstrafe» zum Widerruf von Bewilligungen und anderen Verfügungen führen kann) setzte das Bundesgericht eine Grenze von einem Jahr fest.49 Diese Grenze, die
45Dieser Voraussetzung wird beim Deliktskatalog so weit als möglich Rechnung getragen.
46So kann z.B. die schwere Körperverletzung nach Art. 122 StGB als schweres Delikt
bezeichnet werden, wenn darauf abgestellt wird, dass für diese Tat eine Freiheitsstrafe von bis zu 10 Jahren Freiheitsstrafe angedroht wird. Im konkreten Einzelfall kann
indessen ein Täter, der eine schwere Körperverletzung begangen hat, z.B. wegen
Schuldunfähigkeit nach Art. 19 Abs. 1 StGB freigesprochen werden und daher straflos ausgehen oder mit einer Massnahme (z.B. einer Verwahrung) belegt werden. Die schwere Körperverletzung könnte auch in einer Notwehrsituation begangen worden sein und gestützt auf Art. 16 Abs. 1 StGB milder – z.B. mit einer bedingten Freiheitsstrafe von wenigen Wochen – bestraft werden.
47 Vgl. Abstimmungsunterlagen zur Abstimmung vom 28. November 2010, S. 12.
48 Vgl. STRATENWERTH 2006, § 8 Rz. 12 ff. Würde die Landesverweisung wie im alten Recht (Art. 55a StGB) als Nebenstrafe ausgestaltet werden, müsste dagegen dem Schuldprinzip Rechnung getragen werden.
49 Vgl. BGE 135 II 377.