Rapport explicatif

A cela s’ajoute que la procédure de l’ordonnance pénale comporte certains points faibles au regard de l’Etat de droit : cette procédure n’étant pas publique, elle ne permet aucun contrôle de la jurisprudence par le public, contrairement à la procédure ordinaire. Pendant la phase de la procédure de l’ordonnance pénale, l’accusé n’a pas de droit à être défendu et les ordonnances pénales ne sont prononcées que dans la langue de la procédure, que l’accusé comprenne ou non cette langue. Enfin, la sanction infligée dans les ordonnances pénales ne doit pas être motivée et l’audition de l’accusé n’est pas requise.

Il s’ensuit que seules des sanctions relativement légères doivent pouvoir être prononcées dans la procédure de l’ordonnance pénale. Une expulsion de longue durée comprise entre 5 et 15 ans, voire 20 ans dans certains cas, n’est pas ce que l’on peut appeler une sanction légère.

Ces considérations s’appliquent par analogie à l’ordonnance de condamnation selon les art. 119 ss PPM.

1.4.4.7 Garantie des voies de droit

Il est possible d’utiliser les voies de droit usuelles selon la procédure pénale pour attaquer un jugement pénal contenant une décision d’expulsion. Au niveau cantonal, c’est la juridiction d’appel qui statue sur les recours formés contre les jugements de première instance (cf. art. 21 et 398 ss CPP). Sa décision peut à son tour faire l’objet d’un recours de droit pénal devant le Tribunal fédéral (art. 78 ss de la loi sur le Tribunal fédéral, LTF).

En revanche, les recours formés contre des décisions rendues en application de l’art. 66d AP-CP (report de l’exécution) sont du ressort des autorités cantonales. Les voies de droit varient en fonction de la manière dont les autorités sont organisées dans le canton concerné. A Berne, par exemple, une décision du Service des migrations, qui dépend de l’Office de la population et des migrations, pourrait d’abord être attaquée devant la Direction de la police et des affaires militaires puis devant le Tribunal administratif ou la Cour suprême. Ce n’est qu’après avoir épuisé ces voies de recours cantonales que l’affaire pourrait être portée devant le Tribunal fédéral (recours unifié en matière pénale ou en matière de droit public).

1.4.4.8 Validité temporelle et dispositions transitoires

La question de savoir si les nouvelles normes constitutionnelles sont directement applicables est contestée. L’art. 121, al. 4, Cst., qui dispose que les faits constitutifs des infractions doivent être précisés, ne plaide pas en faveur d’une application directe⁵⁸. On ne peut toutefois exclure que l’autorité compétente en matière de migrations n’applique, sur la base des infractions énumérées dans les nouvelles dispositions constitutionnelles (notamment le brigandage, le viol et le trafic d’êtres humains), une politique restrictive en matière d’expulsions jusqu’à ce que les dispositions d’exécution entrent en vigueur dans le CP.

En vertu de l’interdiction de la rétroactivité visée à l’art. 2, al. 1, CP, le juge pénal ne peut prononcer une expulsion que si l’auteur a commis un acte justifiant cette me-