Ergebnisbericht

Referenz/Aktenzeichen: COO.2180.109.7.111250 / 233.1/2011/01193

dass die herrschende Lehre diese «Nichtigkeitspraxis» unter Hinweis auf Artikel 11 Absatz 2 OR stark kritisiert (Uni LU).

Es wäre zu begrüssen, wenn die Meinungsdifferenz der Folgen eines Verstosses gegen Artikel 11 OR zwischen dem Bundesgericht (Nichtigkeitsfolge) und der herrschenden Lehre (Ungültigkeit) durch eine explizite Gesetzesnorm beendet würde (Inspektorat ZH).

Die generelle Nichtigkeit der öffentlichen Urkunden ist in den in der Bestimmung erwähnten Fällen nicht überall erforderlich und sinnvoll. Ganz im Gegenteil, denn dies würde die Rechtssicherheit übermässig und unnötig beeinträchtigen. Auch eine «blosse» Formungültigkeit mit entsprechender Anfechtungsmöglichkeit wäre nicht in allen Fällen notwendig und zweckmässig. Die Bestimmung müsste im Gesamtzusammenhang überdacht und auch mit den kantonal-rechtlichen Gültigkeits- und Ordnungsvorschriften harmonisiert werden (NPBS).

Katalog der Ungültigkeitsgründe

Unklar ist, ob in Ziffer 1–3 wirklich alle Fälle aufgeführt sind, die wertungsmässig als Gültigkeitsmangel angesehen werden müssen. Ein solcher Mangel liegt heute nach dem Recht mehrerer Kantone auch vor, wenn Vorschriften über die Zuständigkeit, Unvereinbarkeit und Ausstand verletzt worden sind – eine Wertung, die konsequent ist und in das Bundesrecht übernommen werden sollte (Uni LU). Eine öffentliche Urkunde soll auch nicht entstehen, wenn der Notar die Urkunde ohne Rogation erstellt (BE).

Die Fälle, in denen keine öffentliche Urkunde entsteht, sind nach einer vertieften Prüfung allenfalls auszuweiten (JU).

«Vollständige und richtige» Beurkundung

Die bisherige Fragestellung, ob eine öffentliche Urkunde entstanden und ob das Geschäft gültig abgeschlossen wurde ist, hatte ihren Grund in der Aufteilung der Gesetzgebungskompetenz zwischen Bund und Kantonen; mit der Kodifizierung eines Bundes-Beurkundungsrechts entfällt die Rechtfertigung für eine solche Trennung der Fragestellung. Fortan ist nur noch zu prüfen, ein ein beurkundungsbedürftiges Geschäft gültig zustande gekommen ist; unerheblich ist hingegen die Frage, ob der Ungültigkeitsgrund in einer Verletzung verfahrens- oder materiellrechtlicher Bestimmungen des Bundesrechts liegt. Deshalb ist die Bestimmung anders zu formulieren:

«Art. 55l Voraussetzungen der formgültigen Beurkundung

¹ Bei der öffentlichen Beurkundung von Willenserklärungen kann das Geschäft nur gültig zustandekommen, wenn alle vom Formzwang erfassten Punkte in der gleichen Urkunde vollständig und richtig beurkundet werden.

² Werden Vorgänge oder Rechtstatsachen öffentlich beurkundet, so müssen alle nach Gesetz oder nach den Umständen wesentlichen Punkte vollständig und richtig beurkundet werden.»

Mit dem Erfordernis, dass die Beurkundung «vollständig und richtig» erfolgen muss, ist implizit gesagt, dass die Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zur Ungültigkeit des Geschäfts führt (BS).

Ablehnung

Die vorgeschlagene Regelung wird abgelehnt (AI, AR, FR, GE, GL, NE, SO, TG, TI, UR, VD, VS; CVP, FDP; SNV, SSN, Uni BE, Uni GE, Unil).

Ebenso: BN, BNV, CP, IGS, NBS, NPBS, ONT, PLR VD, Vischer, WNV.

Vorliegend geht es nicht um Nichtentstehen, sondern um absolute Nichtigkeit der öffentlichen Urkunde wegen Formmangels (Unil).

Die einzelnen Nichtigkeitsgründe sind der Rechtsprechung zu überlassen (NE). Die bundesrechtlichen Nichtentstehensgründe können in Widerstreit mit kantonalen Nichtigkeitsgründen geraten. Nach Ziffer 1 hätte jeder Irrtum bei der Beurkundung, z.B. betreffend die Identität