Erläuternder Bericht

Änderung des Bankengesetzes

(vgl. vorne Ziff. 2.1.2) um, an deren Erarbeitung die Schweiz unmittelbar beteiligt war.

Absatz 1 ist dem geltenden Artikel 31 Absatz 3 BankG nachempfunden. Wie nach geltendem Recht soll ein Bail-in weiterhin nur im Rahmen eines Sanierungsplans angeordnet werden können. Keine Voraussetzung mehr ist aber, dass die drohende Insolvenz der Bank «nicht auf andere Weise beseitigt werden kann». Im Einzelfall muss eine Abwägung der unterschiedlichen Interessen (namentlich Gläubigerschutz, Systemstabilität, Eignerinteressen) vorgenommen werden. Stellt sich heraus, dass der Bail-in im konkreten Einzelfall die geeignetste Massnahme ist, soll er auch dann angeordnet werden können, wenn allenfalls auch andere Massnahmen eine drohende Insolvenz hätten verhindern können. Die erhöhte Flexibilität der FINMA in der Wahl der Mittel zur Abwendung einer drohenden Insolvenz verbessert die Chancen einer erfolgreichen Sanierung und damit auch die Chancen, dass auch eine Systemkrise abgewendet werden kann.

Absatz 2

Absatz 2 nennt jene Forderungen, die vom Bail-in ausgenommen sind. Es sind dies zum einen privilegierte, besicherte und verrechenbare Forderungen (Bst. a–c). Sie sind jeweils in dem Umfang ausgenommen, in dem sie privilegiert, besichert oder verrechenbar sind. Zu den privilegierten Forderungen nach Artikel 219 SchKG gehören auch die im Konkurs privilegierten Kundeneinlagen nach Artikel 37a BankG. Zum andern stellt Buchstabe d in Anlehnung an Artikel 37 BankG neu klar, dass auch Forderungen aus Verbindlichkeiten vom Bail-in ausgenommen sind, die die Bank während der Dauer bestimmter Schutzmassnahmen oder während der Dauer eines Sanierungsverfahrens eingehen durfte. Damit sollen insbesondere Forderungen von Dienstleistern und anderen Gläubigerinnen und Gläubigern geschützt werden, die auch nach der Anordnung der Massnahmen oder der Eröffnung eines Sanierungsverfahrens weiterhin ihre Leistungen erbringen. Es soll vermieden werden, dass diese in einer sich abzeichnenden Krise ihre Vertragsbeziehung zur gefährdeten Bank auflösen oder ihre Leistungen nur noch gegen Sicherheiten oder Vorauszahlung erbringen. Durch die Ausnahme vom Bail-in werden die Ansprüche dieser Gläubigerinnen und Gläubiger gewahrt. Das gemeinrechtliche Nachlassverfahren sieht eine vergleichbare Regelung in Artikel 310 Absatz 2 SchKG vor, wonach die während der Stundung mit Zustimmung des Sachwalters eingegangenen Verbindlichkeiten in einem Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung oder in einem nachfolgenden Konkurs die Masse verpflichten. Eine ähnliche Regelung gilt bereits im Fall der Konkursliquidation (vgl. Art. 37 BankG).

Absatz 3

Die FINMA hat grundsätzlich das Prinzip der Gleichbehandlung der Gläubigerinnen und Gläubiger zu beachten. Dennoch soll ihr hier ein gesetzliches Ermessen zukommen, weitere Forderungen vom Bail-in ausnehmen zu können. Eine ungleiche Behandlung von sich in demselben Rang befindlichen Forderungen kann zulässig sein. Nach Artikel 8 BV rechtfertigt sich eine Ungleichbehandlung namentlich aufgrund unterschiedlicher Sachverhalte oder wenn eine solche zur Erfüllung eines gesetzlichen Zwecks geradezu notwendig ist. Im Bankenrecht kann eine Ungleichbehandlung der