Erläuternder Bericht

Änderung des Bankengesetzes

Gläubigerinnen und Gläubiger vor dem Hintergrund bestimmter gesetzlicher Grundsätze geboten sein; z.B. aufgrund der Verpflichtung zur Weiterführung von systemrelevanten Funktionen und Bankdienstleistungen (Art. 8 Abs. 1 und Art. 30 BankG). Diese Möglichkeit erhält durch Absatz 3 eine rechtliche Grundlage.

Der Anwendungsfall dieser Ausnahmebestimmung betrifft Forderungen aus Warenlieferungen und Dienstleistungen, die für die Weiterführung der Bank erforderlich sind. Die Erforderlichkeit ist gegeben, wenn damit zu rechnen ist, dass die jeweilige Leistungserbringerin oder der jeweilige Leistungserbringer infolge Bail-in zukünftige Leistungen einstellen würde, und die in Frage stehende Leistung sowohl für die Weiterführung der Bank erforderlich ist als auch nicht innert nützlicher Frist substituierbar wäre. Forderungen, die die Voraussetzung der Erforderlichkeit nicht erfüllen, sollen nicht ausgenommen werden können. Darunter fallen namentlich Forderungen aus Derivatverträgen oder Interbankenforderungen. Dies ist sachgerecht, da eine Ausnahme solcher Forderungen zu Arbitrage führen könnte.

Absatz 4

Bereits nach geltendem Recht soll im Rahmen einer Sanierung zuerst in die Rechte der Eignerinnen und Eigner eingegriffen werden, bevor die Gläubigerinnen und Gläubiger der Bank in Anspruch genommen werden (Art. 31 Abs. 1 Bst. c BankG i.V.m. Art. 48 Bst. b BIV-FINMA). Ausgenommen von diesem Grundsatz sind das Wandlungskapital und die Anleihen mit Forderungsverzicht. Diese Instrumente wurden speziell zum Zweck der Verlustabsorption ausgegeben. Dementsprechend müssen vor der Durchführung eines Bail-in in einem ersten Schritt allenfalls bestehendes Wandlungskapital vollständig gewandelt und Anleihen mit Forderungsverzicht vollständig abgeschrieben werden (Bst. a). Im Gegensatz zu den Inhaberinnen und Inhabern von Anleihen mit Forderungsverzicht erhalten die Inhaberinnen und Inhabern von Wandlungskapital mit der Wandlung Beteiligungsrechte an der Bank. Dies jedoch lediglich für eine juristische Sekunde.

In einem zweiten Schritt ist das Gesellschaftskapital vollständig herabzusetzen (Bst. b). Von der Herabsetzung erfasst ist auch das Eigenkapital, welches aufgrund der Wandlung nach Buchstabe a entstanden ist. Mit der Herabsetzung des Gesellschaftskapitals gehen sämtliche Aktionärsrechte einschliesslich anderer bestehender Beteiligungs- und Bezugsrechte unter. Dass auch Bezugsrechte untergehen ist beim Bail-in zentral, denn die Gläubigerinnen und Gläubiger dürfen erst dann in die Sanierung miteinbezogen werden, wenn die Eignerinnen und Eigner aller ihrer Rechte verlustig gegangen sind.

Mit dem Ablauf nach Absatz 4 wird sichergestellt, dass ein Verlust in erster Linie von den Eignerinnen und Eigner sowie den Inhaberinnen und Inhabern bestimmter Kapitalinstrumente getragen wird. Diesen Grundsätzen folgt auch die geltende Regelung gemäss Artikel 48 Absatz 1 Buchstabe b und c BIV-FINMA. Nicht unter Absatz 4 zu subsumieren ist verlusttragendes Fremdkapital (Bail-in Bonds). Bei den Bail-in Bonds handelt es sich um Anleihen nach Artikel 126a ERV, bei denen vertraglich vorgesehen ist, dass sie durch behördliche Massnahmen zur Verlusttragung im Rahmen einer Zwangssanierung herbeigezogen werden können (vgl. Erläuterungen zu Abs. 5).