Rapport explicatif

Modification de la loi sur les banques

exclues (p. ex. créances issues des contrats de dérivés ou créances interbancaires), car cette exclusion pourrait se traduire par un arbitrage.

Al. 4

Le droit en vigueur dispose déjà qu’un assainissement doit porter atteinte d’abord aux droits des propriétaires avant que les créanciers d’une banque ne soient sollicités (art. 31, al. 1, let. c, LB en relation avec l’art. 48, let. b, OIB-FINMA). Ce principe ne s’applique pas au capital convertible et aux emprunts assortis d’un abandon de créances. Ces instruments ont été créés spécifiquement dans le but de l’absorption des pertes. Par conséquent, avant d’exécuter un bail-in, il faudra dans un premier temps convertir tout le capital convertible éventuellement disponible et réduire l’intégralité des emprunts assortis d’un abandon de créances (let. a). Contrairement aux détenteurs de ces emprunts, les titulaires de capitaux convertibles recevront, lors de la conversion, des droits de participation dans la banque, mais uniquement pour une durée très brève sur le plan juridique.

Dans un second temps, le capital social devra être entièrement réduit (let. b), de même que les fonds propres nés de la conversion visée à la let. a. La réduction du capital social dissoudra tous les droits des actionnaires, y compris les autres droits de participation et de souscription existants. Lors d’un bail-in, il est primordial que les droits de souscription s’éteignent également, car les créanciers peuvent être mis à contribution uniquement lorsque les propriétaires ont été déchus de tous leurs droits.

La procédure visée à l’al. 4 garantit que la perte sera supportée principalement par les propriétaires et par les détenteurs de certains instruments de capital. La réglementation en vigueur énoncée à l’art. 48, al. 1, let. b et c, OIB-FINMA respecte elle aussi ces principes. Les fonds de tiers destinés à absorber les pertes (bail-in bonds) ne doivent pas être entrer dans le champ d’application de l’al. 4. Ils constituent des emprunts au sens de l’art. 126a OFR destinés contractuellement à absorber des pertes dans le cadre d’un assainissement forcé décidé par les autorités (cf. commentaire de l’al. 5).

Al. 5

L’al. 5 fixe l’ordre de conversion ou de réduction des créances en cas de bail-in (une prescription similaire figure à l’art. 48, al. 1, let. d, OIB-FINMA). Les créances du rang suivant ne pourront être intégrées au bail-in que lorsque celles du rang précédent seront insuffisantes pour garantir l’assainissement de la banque (principe de l’épuisement). Il faudra donc dans un premier temps convertir ou réduire toutes les créances subordonnées, dont les instruments de dette que la banque émet sous la forme de fonds propres complémentaires (T2) et qui peuvent être pris en compte à titre de fonds propres réglementaires. Selon l’art. 20, al. 3, OFR, ces instruments prennent rang après les créances non subordonnées. Cette disposition pourra aussi s’appliquer à d’autres créances subordonnées qui ne constituent pas des fonds propres réglementaires, telles que les titres de créance qui ne peuvent plus être pris en compte en tant que capital réglementaire selon le droit en vigueur (old style T2).

Viendront ensuite (cf. let. b) les créances émises pour absorber les pertes lorsque les autorités ordonneront l’exécution de mesures en cas d’insolvabilité (bail-in bonds, art. 126a OFR). Les conditions de ces instruments comprennent une clause inconditionnelle et irrévocable selon laquelle les créanciers doivent accepter une éventuelle