Erläuternder Bericht

den heutigen technischen Möglichkeiten kann jedoch mehr als in früheren Zeiten festgestellt werden, welche Schäden durch ein unnötiges Zuwarten entstanden sind. Aus der allgemeinen Schadenminderungspflicht hat der Bauherr sodann Mängel, welche durch Zuwarten einen grösseren Schaden bewirken, ohnehin unverzüglich zu rügen.92 Ein Schutz des Unternehmers durch eine sofortige Rügefrist, deren verstreichen lassen durch Verwirkung sämtlicher Mängelrechte des Bauherrn sanktioniert wird, ist also weder notwendig noch gerechtfertigt.93 Das Bundesgericht hat in einem neuen Entscheid die Kritik in der Lehre, wonach es keine ratio legis gibt, welche zum Schutz des Verkäufers oder Unternehmers eine starre Beschränkung auf eine Woche rechtfertigt, für berechtigt erklärt.94 Dabei hat es obiter dictum betont, dass sich die Rügefrist jeweils am Einzelfall zu bemessen habe und auf seine bisherige Rechtsprechung hingewiesen, welche bei nicht weiterfressenden Mängeln auch schon deutlich längere Rügefristen als wirksam erachtet hat; die «Faustregel» von sieben Arbeitstagen hat es dabei jedoch nicht ausdrücklich in Frage gestellt, weswegen einstweilen wohl keine Praxisänderung angenommen werden kann.95 Die Rechtsordnungen der Nachbarländer kennen im Übrigen auch keine entsprechend strenge Regelung wie die Schweiz: Während im italienischen Recht eine Rügefrist von 60 Tagen vorgesehen ist,96 sehen das deutsche, das österreichische und das französische Recht keine Rügefristen für innerhalb der Verjährungsfrist auftretende Mängel vor.97

Aus diesen Gründen schlägt der Bundesrat vor, die Rügefrist zwar grundsätzlich beizubehalten, sie aber gegenüber heute in drei wichtigen Punkten zu verlängern. Für Mängel an unbeweglichen Werken wird neu eine Rügefrist von 60 Tagen vorgeschlagen (Art. 367 Abs. 1 zweiter Satz VE-OR). Dieselbe Rügefrist soll auch beim Grundstückskauf gelten (Art. 219a Abs. 1 VE-OR). Für versteckte Mängel soll sodann ebenfalls eine Frist von 60 Tagen gelten; solche Mängel können also gemäss dem Vorentwurf während 60 Tagen nach ihrer Entdeckung gerügt werden (Art. 219a Abs. 1 und Art. 370 Abs. 3 zweiter Satz VE-OR).

Mit der längeren Rügefrist wird diese Situation für Bauherren zumindest stark entschärft, und es werden zahlreiche unnötige Streitigkeiten verhindert. Gleichzeitig werden die Unternehmer im Vergleich zum geltenden Recht nicht wesentlich schlechter gestellt; namentlich wird ihre Haftung nicht ausgeweitet. Dass die längere Frist für die Unternehmer keine unangemessene Benachteiligung darstellt, zeigt sich auch darin, dass die SIA-Norm 118 in ihrem Artikel 172 Absatz 1 eine noch längere Frist von zwei Jahren vorsieht. Die neue Frist soll im Übrigen (entsprechend der heutigen Rechtslage) dispositiver Natur sein. Die Schaffung zwingenden Rechts ist hier nicht